Deze maand verscheen vanuit TNO de discussiebundel ‘Online Nieuws – Copyright of Commons’, met essays over de invloed van digitalisering op het auteursrecht in de journalistiek. Is het auteursrecht aan een update toe? De bundel, met bijdragen van onder meer prof. Erik Huizer, Michiel Kramer (NUV), Arjan Dasselaar (journalist/columnist voor o.a. nu.nl), Arnoud Engelfriet en ondergetekende, staat hier. Mijn bijdrage – over fair use – is hierna weergegeven:
Fair use kan ook commercieel zijn
Creativiteit moet zich als een virus kunnen verspreiden, dus moeten creaties vrij kunnen worden hergebruikt. Creativiteit moet de kans krijgen zich te kunnen ontplooien en moet dus worden beloond en beschermd. Voor beide valt iets te zeggen. De oplossing die we nu kennen is dat werken, waaronder journalistieke producties, worden beschermd, terwijl de onderliggende ideeën vrij mogen worden hergebruikt. Hoe nu dit systeem aan te passen naar de realiteit van vandaag, waarin de gemiddelde elfjarige weinig meer te schaften heeft met regeltjes die iets indammen wat voor hem zo vanzelfsprekend is? Te weten, een digitale samenleving waarin informatie vrij beschikbaar is.
Hot news
Het lijkt me in ieder geval dat we ver weg moeten blijven van bewegingen die de kant opgaan van verdergaande beperking. Zoals de hot news doctrine in de VS, een regel die feiten beschermt die slechts heel kort van waarde zijn. De doctrine dateert van begin twintigste eeuw, maar is in de zaak theflyonthewall.com nu ook op internet toegepast. Een club van investeringsbanken waaronder Morgan Stanley en Lehman Brothers klaagde met succes de website theflyonthewall.com aan waarop vrijwel direct na verschijnen koersen afkomstig van deze banken werden gepubliceerd. De rechter vond dat de site niet had mogen free-riden op de koersgegevens van de banken. De website had de gegevens vertraagd, twee uur na eerste verschijning, moeten publiceren, op een moment dat het geen hot news meer zou zijn. Ik denk dat (afgezien misschien van de grote persbureaus) de meeste mensen het erover eens zijn dat dit een tikkeltje te ver doorslaat en nou niet bepaald de manier is om in te spelen op het digitale tijdperk.
Juist commercieel gebruik is van belang
Het kabinet zegt wel voorstander te zijn van grotere vrijheid, en pleit in een eind mei 2011 verschenen rapport voor de introductie van een fair use bepaling, vergelijkbaar aan het Amerikaanse systeem. Ook in Engeland verscheen deze maand een rapport (het Hargreaves rapport) waarin is gekeken naar een fair use exceptie om tegemoet te komen aan de realiteit van de digitale samenleving. Hargreaves wees er terecht op dat deze versoepeling in ieder geval vanuit Europa moet komen, omdat we gebonden zijn aan de Europese wetgeving op dit gebied.
Maar terug naar ons eigen kabinet dat heeft laten weten dat het zich inzet voor een fair use exceptie om niet-commercieel creatief hergebruik van werken te stimuleren. Wat mij opvalt is die toevoeging ‘niet commercieel gebruik’. Heeft het dan nog wel enig merkbaar effect? Immers, vrijwel alle websites en blogs hebben ergens wel een commercieel belang. Of gebruik commercieel is, is ook niet voor niets irrelevant onder het huidige auteursrecht. Waar komt dat voorbehoud ‘niet-commercieel’ vandaan? Ook (of misschien wel juist) commerciële creativiteit en commercieel hergebruik leveren nieuwe creaties, innovatie en vooruitgang op en moeten zoveel mogelijk worden gestimuleerd. In de Verenigde Staten, waar het begrip vandaan komt, geldt de fair use exceptie ook gewoon voor commercieel gebruik. De juiste vraag is of ‘use’ ‘fair’ is, niet of het commercieel is.
Wat is commercieel in de ogen van Creative Commons?
Dat onderscheid tussen ‘commercieel’ en ‘niet commercieel’ gebruik zie je ook terug bij initiatieven als Creative Commons, die ook proberen tegemoet te komen aan de wens vrijer met creaties om te kunnen gaan. Een veel gebruikte Creative Commons licentie heeft als voorwaarde dat het gebruik van het werk niet commercieel is. De praktische problemen die dit, met name voor de journalistiek, met zich mee kan brengen worden geïllustreerd door de zaak die Adam Curry tegen weekblad Weekend aanspande.
Curry vond dat Weekend geen foto’s had mogen publiceren die afkomstig waren van zijn Flickr account. Onder meer omdat de toepasselijke CC licentie commercieel gebruik verbood. Immers, Weekend is toch een “uitgesproken commercieel tijdschrift”, aldus Curry, En dat was de rechter het met hem eens, die vond dat “het uitgeven van een entertainmentblad als Weekend in de eerste plaats als een commerciële activiteit kan worden aangemerkt”. Dat is naar mijn mening niet bepaald overtuigend. Ook entertainmentnieuws is nieuws. Alle grote kranten besteden er ruim aandacht aan. En dat Weekend, net als de Volkskrant en NRC Handelsblad, geld wil verdienen, maakt de inhoud evenmin puur commercieel. Creative Commons liet op haar website weten heel blij te zijn met de uitspraak. En dat roept vragen op. Vindt Creative Commons dan dat een ‘nette krant’ niet, maar entertainmentbladen wel commercieel zijn? Zo’n soort regel lijkt namelijk wel uit het Curry-vonnis te volgen. Als dat zo is, dan is het criterium dus niet of het gebruik commercieel is, maar of het hardcore nieuwstijding is of niet. Waar ligt de grens en wie bepaalt dat? Of zijn alle media commercieel, simpelweg omdat ze een winststreven hebben? Dat kan Creative Commons bepalen, maar belangrijk is in ieder geval dat daar duidelijkheid over komt.
Mij is het in ieder geval niet duidelijk. Vreemd genoeg lijkt Creative Commons ook geen antwoord op de vraag te hebben. Ik heb het tweemaal voorgelegd aan iemand van de organisatie. Een keer vroeg ik of de Volkskrant net zo behandeld had moeten worden als Weekend in de Curry zaak. Daarop kreeg ik bij de eerste gelegenheid geen antwoord. De andere keer werd de opmerking afgedaan als juridisch geneuzel. Voor de journalistiek is dit echter geen geneuzel. Aan media die de vraag stellen of zij Creative Commons-materiaal mogen gebruiken moet ik nu antwoorden dat dat onduidelijk is. Ditzelfde issue zal zich ook gaan voordoen als het kabinet in Europa gaat pleiten voor een ‘fair use’-exceptie die alleen geldt voor niet commercieel hergebruik.
Fair use ook voor commercieel gebruik
Ik denk dat de oplossing alleen kan zitten in ruimere excepties die ook gelden voor commercieel gebruik. Het criterium is dan daadwerkelijk of het hergebruik ‘fair’ is, en niet of er geld mee wordt verdiend. Anders is het een druppel op een gloeiende plaat en wordt geen recht gedaan aan het doel creatief hergebruik, en daarmee innovatie, te stimuleren.
