De Hoge Raad heeft bij arrest van 24 februari 2017 de overwegingen van het Google Spain arrest van het EU Hof van Justitie over het right to be forgotten overgenomen. En hoewel de Nederlandse rechter zich moet houden aan de uitspraken van het EU Hof, is dat toch een gemiste kans. Met name omdat zo wel erg gemakkelijk vaste jurisprudentie van een andere Europese rechter, het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), en die van de Hoge Raad zelf, terzijde wordt geschoven, zonder daar een woord aan vuil te maken.
Dit is de cassatie van het vonnis waarin voor zover bekend voor het eerst in de EU het Google Spain arrest door een nationale rechter werd toegepast.
Eiser speelde in mei 2012 een nogal opmerkelijke rol in een aflevering van het programma ‘Misdaadverslaggever’ van Peter R. de Vries. “In deze aflevering werden camerabeelden getoond waarin [appellant] met een (vermeend) huurmoordenaar (verder A te noemen) bespreekt hoe deze een concurrent van [appellant] in de escortbranche het beste kan (laten) liquideren. De beeldopnamen zijn door A in het geheim gemaakt met behulp van een balpen waarin een camera zat. [appellant] werd in deze in het programma uitgezonden beeldopnamen veelvuldig herkenbaar en zonder beeld- of geluidvervorming in beeld gebracht. Hij werd daarin niet met zijn volledige naam aangeduid maar met zijn voornaam, ‘van’ en de eerste letter van zijn achternaam.“ De man werd veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf wegens poging tot uitlokking van huurmoord. Hij is tegen zijn veroordeling in hoger beroep gegaan.
De man verzocht Google vervolgens links te verwijderen die verwezen naar websites met informatie over zijn veroordeling. Google weigerde het verzoek van de veroordeelde crimineel volledig in te willigen, waarop hij een kort geding startte tegen Google.
De voorzieningenrechter wees zijn vorderingen af. De rechter gaf in haar vonnis een eigen interpretatie van het right to be forgotten uit het Google Spain arrest, door te overwegen dat “het [Google Spain]-arrest personen niet beoogt te beschermen tegen alle negatieve berichten op internet, maar alleen tegen het langdurig ‘achtervolgd worden’ door berichten die ‘irrelevant’, ‘buitensporig’ of ‘onnodig diffamerend’ zijn.”
De criteria ‘langdurig achtervolgd worden’ en ‘onnodig diffamerend’ zijn echter niet terug te vinden in het Google Spain arrest. Door die elementen toe te voegen lijkt de voorzieningenrechter het Google Spain arrest wat te hebben genuanceerd. En dat was volgens velen erg welkom, aangezien Google Spain met uitsluitend een privacy-bril op lijkt te zijn geschreven en het belang van de vrijheid van meningsuiting nogal is ondergesneeuwd.
Het hof sloot zich aan bij het vonnis in eerste aanleg en wees de vorderingen eveneens af. “Het komt er, kort gezegd, op neer dat [appellant] wordt vervolgd voor een zeer recent begaan ernstig misdrijf en daarvoor in eerste aanleg is veroordeeld en dat hem niet het recht toekomt te worden gevrijwaard van zoekresultaten waardoor het publiek – voor zover dat op de hoogte is van zijn volledige naam, terwijl het hoger beroep in zijn strafzaak nog loopt en van een relevant tijdverloop geen sprake is – hem mogelijk in verband kan brengen met dit misdrijf,” aldus het hof.
Het hof is het verder met de voorzieningenrechter eens dat ook de auto-complete functie van Google, die ‘peter r de vries’ suggereert als de naam van de escortbaas wordt ingetypt, niet onrechtmatig is. De toevoeging wordt automatisch gegenereerd op grond van onder meer het aantal keren dat gebruikers op basis van een bepaalde zoektermen hebben gezocht. Het publiek heeft een gerechtvaardigd belang geïnformeerd te worden over appellant. Bovendien wisten mensen die zijn naam op Google invulden kennelijk al wat zijn volledige naam is zodat “de met de autocomplete-toevoeging gegenereerde zoekresultaten niet meer gegevens over [appellant] opleveren dan zonder die toevoeging worden verkregen“.
Maar de Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof. De Hoge Raad wijst erop dat het EU HvJ in Google Spain nou eenmaal heeft bepaald dat ‘de grondrechten van een natuurlijk persoon als bedoeld in de art. 7 en 8 Handvest (het recht op eerbiediging van het privéleven en het recht op bescherming van persoonsgegevens) in de regel zwaarder wegen dan, en dus voorrang hebben op, het economisch belang van de exploitant van de zoekmachine en het gerechtvaardigde belang van de internetgebruikers die mogelijk toegang willen krijgen tot de desbetreffende zoekresultaten. Dat kan in bijzondere gevallen anders zijn, afhankelijk van “de aard van de betrokken informatie en de gevoeligheid ervan voor het privéleven van de betrokkene en van het belang dat het publiek erbij heeft om over deze informatie te beschikken, wat met name wordt bepaald door de rol die deze persoon in het openbare leven speelt”.‘
Het privacybelang van een natuurlijke persoon prevaleert dus in de regel boven het belang bij informatie van de internetgebruikers en boven het economisch belang van de exploitant van de zoekmachine. Dat is alleen anders in bijzondere gevallen. Ook als de publiciteit (op de bronsite) over de veroordeling van eiser rechtmatig is betekent dat niet dat daarmee de vordering jegens de zoekmachine om zoekresultaten te verwijderen moet worden afgewezen “in voorkomend geval zelfs wanneer de publicatie ervan op deze webpagina’s op zich rechtmatig is”. Ter verduidelijking; het right to be forgotten strekt zich dus ook alleen uit tot zoekmachines, en niet tot media.
De Hoge Raad stelt vast dat het Hof niets overweegt over het belang van het publiek om informatie over de veroordeling van eiser te krijgen bij het zoeken op eisers volledige naam, noch of eiser bijvoorbeeld een rol in het openbare leven speelt en, zo ja, welke. Het enkele feit dat eiser in eerste aanleg is veroordeeld wegens een ernstig misdrijf en dat sprake is geweest van publiciteit is volgens de Hoge Raad onvoldoende om zijn eis af te wijzen. De Hoge Raad wijst er verder op dat het hof het belang van eiser onvoldoende heeft meegewogen, waaronder dat diens veroordeling niet onherroepelijk is.
De Hoge Raad sluit dus volledig aan bij de overwegingen van het Google Spain arrest.
Had de Hoge Raad anders gekund? Jazeker. De Hoge Raad had op zijn minst enige twijfel door kunnen laten klinken, een geluid dat vrij massaal klonk in de vakliteratuur (bijvoorbeeld uitgebreid hier, en op ons eigen blog hier) in reactie op het Google Spain arrest. Immers, het is vaste jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad dat er geen onderlinge rangorde bestaat tussen het recht op privacy enerzijds, en het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht informatie te ontvangen (de informatievrijheid) anderzijds. Aan die balans is in Google Spain wel heel makkelijk een einde aan gemaakt. Het zou de Hoge Raad hebben gesierd als hij in iedere geval op die discussie – die hem niet zal zijn ontgaan – zou zijn ingegaan. PG Langemeijer wees overigens in zijn conclusie in deze zaak wel op de discussie die bestaat over het Google Spain arrest. Zijn advies – verwerping van het principaal cassatieberoep tegen Google Inc. – is door de Hoge Raad niet overgenomen.
