De Estse nieuwssite Delfi werd in Estland veroordeeld tot betaling van schadevergoeding voor comments die onder nieuwsartikelen op haar website waren gepubliceerd. Delfi stapte daarop naar het EHRM. Het Eerste Kamer van het EHRM oordeelde (zie MR 2013-068) dat de veroordeling van Delfi geen ontoelaatbare schending van artikel 10 EVRM opleverde. Delfi liet het hier niet bij zitten en ging in beroep tegen deze beslissing bij de Grand Chamber van het EHRM, ondersteund door een groot aantal media-organisaties, waaronder Nederlandse uitgevers en organisaties. Bij arrest van 16 juni 2015 heeft de Grand Chamber dit beroep verworpen en het arrest van de Kleine Kamer in stand gelaten.
Feiten
Nog even ter herinnering de feiten in deze zaak. Een ferrymaatschappij was van plan haar routes naar een eiland te wijzigen, waardoor autoroutes die over het ijs liepen (het is wat frisjes in de Estse winter) zouden verdwijnen. Vervelend voor de eilandbewoners, die hierdoor noodgedwongen veroordeeld waren tot de betaalde ferry. Delfi bericht hierover op haar website.
Het bericht schiet bij meerdere lezers in het verkeerde keelgat, zoals blijkt uit de comments. Een deel van de comments is geadresseerd aan het adres van de bestuurders van de ferrymaatschappij. De comments zijn niet bepaald zachtzinnig: “(…) burn in your own ship, sick Jew!” en “go drown yourself”, “bastards!!!”, “assholes fck”, “I pee into [bestuurder’s] ear and then I also shit onto his head”.
Zes weken na het verschijnen van het artikel klaagt een bestuurder van de ferrymaatschappij bij Delfi over de onrechtmatigheid van de comments. Delfi verwijdert de comments binnen een dag, maar weigert schadevergoeding te betalen. De bestuurder stapt daarop naar de rechter, die (in hoger beroep) een beperkt bedrag aan schadevergoeding (EUR 320) toewijst. Deze beslissing blijft bij het Estse Hooggerechtshof in stand. Het Hooggerechtshof oordeelt dat Delfi aansprakelijk is voor de publicatie van de comments. De Eerste Kamer van het EHRM oordeelt, zoals hierboven toegelicht, dat deze veroordeling niet in strijd is met artikel 10 EVRM.
‘Preliminary remarks’ Grote Kamer EHRM
De Grote Kamer van het EHRM begint met een aantal ‘preliminary remarks’ over de vrijheid van meningsuiting op internet. Zo merkt het EHRM onder meer op:
“The Court notes at the outset that user-generated expressive activity on the Internet provides an unprecedented platform for the exercise of freedom of expression. Bearing in mind the need to protect the values underlying the Convention, and considering that the rights under Article 10 and 8 of the Convention deserve equal respect, a balance must be struck that retains the essence of both rights. Thus, while the Court acknowledges that important benefits can be derived from the Internet in the exercise of freedom of expression, it is also mindful that liability for defamatory or other types of unlawful speech must, in principle, be retained and constitute an effective remedy for violations of personality rights.”
Vervolgens bevestigt het EHRM dat van een “Internet portal” als Delfi niet gevergd kan worden dat zij alle comments voor publicatie redigeert. Echter:
“the Court considers that because of the particular nature of the Internet, the “duties and responsibilities [carried with the exercise of the freedom of expression – artikel 10 lid 2 EVRM]” that are to be conferred on an Internet news portal for the purposes of Article 10 may differ to some degree from those of a traditional publisher, as regards third-party content.”
Op basis daarvan maakt het EHRM een belangrijk onderscheid. Het gaat, zo oordeelt het EHRM, namelijk in deze zaak alleen om “Internet news portals”, en bovendien dan nog alleen:
“when they provide for economic purposes a platform for user-generated comments on previously published content and some users – whether identified or anonymous – engage in clearly unlawful speech, which infringes the personality rights of others and amounts to hate speech and incitement to violence against them.”
Voor alle andere online platforms, waaronder in elk geval platforms die niet deze eigenschappen vertonen, geldt het Delfi-arrest dus in principe niet. Het EHRM geeft een aantal voorbeelden van fora op het internet waar deze zaak geen betrekking op heeft:
“the case does not concern other fora on the Internet where third-party comments can be disseminated, for example an Internet discussion forum or a bulletin board where users can freely set out their ideas on any topics without the discussion being channelled by any input from the forum’s manager; or a social media platform where the platform provider does not offer any content and where the content provider may be a private person running the website or a blog as a hobby.”
Tot slot merkt het EHRM nog op dat het medium in deze zaak “one of the biggest Internet media publications in the country” was, en dat er kennelijk een publiek debat bestond over “the controversial nature of the comments it attracted”.
Aansprakelijkheid Delfi en voorzienbaarheid veroordeling
Een eerste belangrijke vraag in deze zaak is of Delfi al dan niet aansprakelijk is voor de publicatie van de comments. In de Estse procedure had Delfi zich in dit verband beroepen op de safe harbor bescherming voor tussenpersonen (bijvoorbeeld onder de E-Commerce Richtlijn). Deze bescherming bepaalt dat hosts van content in principe niet aansprakelijk zijn voor claims als zij prompt reageren op een klacht. Het is onder deze regeling verder verboden een filter- of monitorverplichting op te leggen. Dit verweer werd door de Estse rechter echter afgewezen. Evenals de Eerste Kamer oordeelt de Grote Kamer dat de juistheid van dit Estse oordeel niet ter discussie staat bij het EHRM; dit moet dan ook als een vaststaand gegeven worden beschouwd, omdat de interpretatie van nationaal recht aan de nationale rechter is. Dat is jammer, omdat de conclusie van de Estse rechter wel voor discussie vatbaar is. Zo zijn partijen als Google, Ebay en bepaalde social netwerk websites wel aangemerkt als hosting provider.
Wat het EHRM wel kan beoordelen is of de veroordeling “prescribed by law” is. Het belangrijkste aspect (in deze zaak althans) van deze vraag is of de veroordeling voorzienbaar was voor Delfi, en dus of voorzienbaar voor Delfi had moeten zijn dat zij aansprakelijk zou zijn voor de publicatie van de comments door derden. Het EHRM oordeelt dat dit het geval is:
“although various approaches are possible in legislation to take account of the nature of new media, the Court is satisfied on the facts of this case that the provisions of the Constitution, the Civil Code (General Principles) Act and the Obligations Act, along with the relevant case-law, made it foreseeable that a media publisher running an Internet news portal for an economic purpose could, in principle, be held liable under domestic law for the uploading of clearly unlawful comments, of the type at issue in the present case, on its news portal.”
Het EHRM oordeelt dus dat het voorzienbaar was dat onder de omstandigheden van het geval Delfi op basis van de geldende wetgeving aansprakelijk was. En voor zover dat Delfi niet duidelijk was, had het op haar weg gelegen om over dit onderwerp informatie in te winnen: “as a professional publisher, the applicant company should have been familiar with the legislation and case-law, and could also have sought legal advice.”
Opmerkelijk is dat het EHRM in deze beoordeling niet meeneemt dat de rechtbank in eerste aanleg in Estland alle vorderingen tegen Delfi had afgewezen, overwegend dat Delfi zich wel degelijk kon beroepen op de safe harbor bescherming voor tussenpersonen. Dit roept de vraag op of de geldende wetgeving wel zo duidelijk was.
‘Necessary in a democratic society’
De tweede cruciale vraag is of de inmenging in de vrijheid van meningsuiting ‘necessary in a democratic society’ was, en daarmee of de inmenging proportioneel was.
Voorafgaand de beoordeling daarvan oordeelt het EHRM dat hier niet ter discussie staat of de comments al dan niet onrechtmatig zijn. Daar bestaat tussen partijen geen discussie over (zo stelt het Hof vast). De vraag is:
“whether the domestic courts’ decisions, holding the applicant company liable for these comments posted by third parties, were in breach of its freedom to impart information as guaranteed by Article 10 of the Convention.”
Van belang bij de analyse van het oordeel van de Estse rechters is dat de veroordeling is gebaseerd op de Estse “Obligations Act”, op basis waarvan Delfi gehouden was de publicatie van evident onrechtmatige comments te voorkomen. Dit is alleen dan niet onrechtmatig als “the person who discloses the information or other matters or the person to whom such matters are disclosed has a legitimate interest in the disclosure, and if the person who discloses the information has verified the information or other matters with a thoroughness which corresponds to the “gravity of the potential violation”. Dat was hier naar het oordeel van de Estse rechters niet gebeurd, en daarom was Delfi aansprakelijk.
Bij de beoordeling van de vraag of dit oordeel in lijn is met artikel 10 EVRM zijn er vier aspecten van belang: (i) de context van de comments; (ii) de aansprakelijkheid van de auteurs van de comments; (iii) de maatregelen die door Delfi zijn getroffen; en (iv) de consequenties van het oordeel voor Delfi.
(i) Context van de comments
Het EHRM stelt vast dat, hoewel het artikel waar de comments onder waren verschenen gebalanceerd en neutraal was, het in de aard van het internet zit dat ‘zelfs’ een dergelijk artikel ‘fierce discussions’ kan veroorzaken.
Daarbij komt dat het EHRM “attaches particular weight, in this context, to the nature of the Delfi news portal. It reiterates that Delfi was a professionally managed Internet news portal run on a commercial basis which sought to attract a large number of comments on news articles published by it.”
Het EHRM concludeert: hoe meer comments er bij de artikelen worden geplaatst, hoe meer inkomsten daar voor Delfi uit voortvloeien. Daarbij komt dat zodra de comments geplaatst zijn, alleen Delfi ze nog kan editen en/of verwijderen. Uit dit alles leidt het EHRM het volgende af:
“in sum, the Court considers that it was sufficiently established by the Supreme Court that the applicant company’s involvement in making public the comments on its news articles on the Delfi news portal went beyond that of a passive, purely technical service provider. The Court therefore finds that the Supreme Court based its reasoning on this issue on grounds that were relevant for the purposes of Article 10 of the Convention.”
(ii) Aansprakelijkheid van de auteurs van de comments
Het tweede element van de beoordeling van de proportionaliteit van de maatregel is of de aansprakelijkheid van de auteurs van de comments een redelijk alternatief biedt voor het aansprakelijk stellen van Delfi. Dat is niet het geval, zo oordeelt het EHRM, in het bijzonder nu niet gebleken is dat altijd achterhaald kan worden wie de auteur van een comment feitelijk is. Dus ook op dit punt is het het oordeel van de Estse rechters niet in strijd met artikel 10 EVRM:
“The Court considers that the uncertain effectiveness of measures allowing the identity of the authors of the comments to be established, coupled with the lack of instruments put in place by the applicant company for the same purpose with a view to making it possible for a victim of hate speech to effectively bring a claim against the authors of the comments, are factors that support a finding that the Supreme Court based its judgment on relevant and sufficient grounds.”
(iii) Maatregelen die door Delfi zijn getroffen
Het EHRM constateert dat het artikel dat in deze zaak centraal staat veel comments had aangetrokken, en het daarom voor de moderators van Delfi makkelijk zou zijn geweest de comments even te checken. Echter, pas zes weken na dato, en na een sommatie van de advocaat van de bestuurder, zijn de comments verwijderd. Het EHRM kijkt dan naar de overwegingen van de Estse rechter en stelt vast dat daaruit niet duidelijk volgt of Delfi verplicht was het uploaden van de comments te voorkomen, of dat het ook had volstaan als Delfi deze zo spoedig mogelijk na publicatie van de comments had verwijderd. Het EHRM maakt dan zelf het volgende van het oordeel van de Estse rechter: “the Supreme Court’s judgment must be understood to mean that the subsequent removal of the comments by the applicant company, without delay after publication, would have sufficed for it to escape liability under domestic law.”
In de omstandigheden van het geval is dit oordeel – zo concludeert het EHRM – niet in strijd met artikel 10 EVRM. Daarbij is van belang dat de comments kwalificeren volgens het EHRM als “hate speech and incitements to violence” en daarmee als “clearly unlawful” uitingen.
Delfi had al verschillende maatregelen getroffen om dergelijke comments te verwijderen, zoals onder meer het plaatsen van een disclaimer dat het doen van onrechtmatige uitingen verboden was, een filter voor bepaalde woorden, en een notice en takedown beleid. Het EHRM acht deze maatregelen echter onvoldoende. Daarbij weegt het EHRM met name zwaar dat al deze maatregelen bij elkaar niet konden voorkomen dat de “odious” comments zes weken online zijn blijven staan en pas na sommatie zijn verwijderd. Delfi heeft in dit verband (zo oordeelt het EHRM) bepaalde verantwoordelijkheden:
“Having regard to the fact that there are ample possibilities for anyone to make his or her voice heard on the Internet, the Court considers that a large news portal’s obligation to take effective measures to limit the dissemination of hate speech and speech inciting violence – the issue in the present case – can by no means be equated to “private censorship”. (…) The Court attaches weight to the consideration that the ability of a potential victim of hate speech to continuously monitor the Internet is more limited than the ability of a large commercial Internet news portal to prevent or rapidly remove such comments.”
Tot slot is er nog de vraag of het notice-en-takedown beleid voldoende is. Het Hof oordeelt daarover als volgt, uitdrukkelijk toegesneden op de Estse situatie:
“If accompanied by effective procedures allowing for rapid response, this system can in the Court’s view function in many cases as an appropriate tool for balancing the rights and interests of all those involved. However, in cases such as the present one, where third-party user comments are in the form of hate speech and direct threats to the physical integrity of individuals, as understood in the Court’s case-law (see paragraph 136 above), the Court considers, as stated above (see paragraph 153), that the rights and interests of others and of society as a whole may entitle Contracting States to impose liability on Internet news portals, without contravening Article 10 of the Convention, if they fail to take measures to remove clearly unlawful comments without delay, even without notice from the alleged victim or from third parties.”
(iv) Consequenties voor Delfi
Tot slot kijkt het Hof naar de consequenties van de veroordeling voor Delfi en oordeelt a) dat de toegewezen schadevergoeding zeer beperkt is en b) dat Delfi’s business model nog steeds lijkt te werken, nu het nog steeds goed gaat met het bedrijf en er nog steeds veel lezers zijn.
De Grote Kamer van het EHRM bevestigt al met al het oordeel van de Eerste Kamer: de veroordeling van Delfi is geen schending van de rechten van Delfi onder artikel 10 EVRM.
