Een bespreking van het arrest Van Gasteren / Hemelrijk van de Hoge Raad van 18 januari 2008.
Achtergrond
Op 24 mei 1943 brengt cineast Van Gasteren de sinds 19 mei 1943 bij hem in Amsterdam ondergebrachte joodse onderduiker Walter Oettinger om het leven. In 1944 wordt Van Gasteren wegens doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 jaar. Na de oorlog krijgt Van Gasteren gratie. Van Gasteren zegt zelf dat het ombrengen van Oettinger een verzetsactiviteit was, omdat de onderduiker een levensbedreiging was voor verschillende personen. Over dit onderwerp ontstaat een tot op de dag van vandaag voortdurende publieke discussie.
In 1990 publiceert journalist Bart Middelburg in Het Parool over de kwestie. Daarin worden twijfels geuit over de motieven van de liquidatie. In die publicaties leest de Hoge Raad de beschuldiging dat Van Gasteren zich schuldig zou hebben gemaakt aan “een (ordinaire) roofmoord”. Bij arrest van 6 januari 1995 concludeert de Hoge Raad dat die publicaties onrechtmatig waren jegens Van Gasteren. De affaire staat ook na dat oordeel van de Hoge Raad niet stil. In een door Van Gasteren aangespannen procedure oordeelt de Centrale Raad van Beroep in 1997 dat het doden van Oettinger geen verzetsdaad was in de zin van de Wet buitengewoon pensioen, zodat het door Van Gasteren aangevraagde pensioen terecht was geweigerd. Een paar maanden later herhaalt Van Gasteren in een portret over hem in het NPS-televisieprogramma “het Uur van de Wolf” dat de liquidatie diende te gebeuren in het belang van het verzet.
Open Brief op Internet
Op 2 november 1999 plaatst de journaliste Pamela Hemelrijk een “Open Brief aan de Hoge Raad” op internet, die als volgt begint:
“Geachte Hoge Raad,
Ik schrijf U over een onderwerp dat ik, als ik de juristen geloven mag, nooit meer kan aanroeren. Nou ja, ik kan het wel doen, maar, aldus die juristen, dan krijg ik onmiddellijk een proces met een dikke vette schadeclaim aan mijn broek, dat ik gegarandeerd ga verliezen. Waarom zal ik dat proces onvermijdelijk verliezen? Omdat ik het verleden van de cineast Louis van Gasteren niet meer mag oprakelen. …………Louis zelf die mag, gek genoeg, zijn verleden oprakelen zoveel hij maar wil……”
In de brief zet Hemelrijk de nodige vraagtekens bij Van Gasteren’s stelling dat hij deel zou hebben uitgemaakt van het verzet en dat de liquidatie daaruit voortvloeide.
“Over de werkelijke motieven van Van Gasteren om die onderduiker om zeep te helpen ga ik niet speculeren ik kijk wel uit. Wel staat vast dat die onderduiker een klein fortuin aan geld bezat, dat hij dag en nacht bij zich droeg……. Uw Raad weet eveneens net zo goed als ik dat Louis kort na de moord door getuigen is gesignaleerd met een grote hoeveelheid geld, dat eruit zag alsof het in het water had gelegen. Hij was, als ik me goed herinner, bezig de bankbiljetten te drogen te hangen. Maar over de werkelijke motieven van Louis van Gasteren ga ik niet speculeren. Ik kijk wel uit. Laten de lezers hun eigen conclusies maar trekken…”
In 2001 dagvaardt Van Gasteren Hemelrijk. Hij stelt dat Hemelrijk onrechtmatig handelt door beweringen te herhalen die de Hoge Raad in het Paroolarrest onrechtmatig had beoordeeld. Hemelrijk werd bijgestaan door Kennedy Van der Laan’s Eberhard van der Laan (met cassatie-advocaat Maarten Schenck).
Tijdens het hoger beroep van de procedure tegen Hemelrijk, in 2005, bevestigt de Raadskamer WBP van de Pensioen- en Uitkeringsraad dat de pensioenaanvraag van Van Gasteren terecht was afgewezen.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad weegt twee fundamentele rechten tegen elkaar af. Enerzijds de uitingsvrijheid en anderzijds het recht op eer en goede naam en de eerbiediging van de privacy. De Hoge Raad oordeelt, evenals de rechtbank en het hof, dat de uitingsvrijheid van Hemelrijk voorgaat en wijst de vorderingen van Van Gasteren af. Het arrest bevat een aantal principiële overwegingen.
Botsing van fundamentele rechten – toetsing in één keer
De Hoge Raad gaat in op de in deze zaak voordoende botsing van twee fundamentele rechten: het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht op eer en goede naam en op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Daarover zegt de Hoge Raad: “Het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het onderhavige geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Zoals de Hoge Raad in rov. 5.11 van het Paroolarrest heeft geoordeeld, komt bij deze afweging niet in beginsel voorrang toe aan het door art. 7 Grw. en 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Ditzelfde geldt voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten. Dit brengt mee dat het hier niet gaat om een in twee fasen te verrichten toetsing (aldus dat eerst aan de hand van de omstandigheden wordt bepaald welk van beide rechten zwaarder weegt, waarna vervolgens nog moet worden beoordeeld of de noodzakelijkheidstoets als neergelegd in art. 8 lid 2 respectievelijk 10 lid 2 EVRM zich verzet tegen het resultaat van die afweging), maar dat deze toetsing in één keer dient te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat daarmee de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van het desbetreffende tweede lid.”
Definitie pers
Viel de open brief onder de persvrijheid? De pers heeft, zo volgt uit vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, een bijzondere functie als public watchdog. De Hoge Raad stelt dat mede door de opkomst van internet geen nauwkeurige definitie van de pers kan worden gegeven. Ook particulieren kunnen zich nu makkelijk tot het publiek richten. Met de open brief richt Hemelrijk zich tot een breed publiek en zet ze vraagtekens bij de door Van Gasteren geclaimde verzetsdaad. Hemelrijk handelde mede in het algemeen belang en het Hof heeft de particuliere online brief terecht op één lijn gesteld met een perspublicatie.
Speciale positie opiniërende publicaties
Volgende vraag was of de open brief gelijk kan worden gesteld aan een column. In de jurisprudentie wordt algemeen aanvaard dat columns aan minder strenge eisen hoeven voldoen dan een normale publicatie. Een column rechtvaardigt sterke bewoordingen, het uitvergroten van een onderwerp en een simplificerende benadering. De Hoge Raad bevestigt dat beginsel niet alleen, maar breidt het uit tot opiniërende publicaties in het algemeen. Niet het etiket “column” is van belang maar de inhoud, aldus de Hoge Raad.
Zelf publieke discussie uitlokken is relevante omstandigheid
De Hoge Raad stelt verder dat relevant is dat Van Gasteren zelf in “het Uur van de Wolf” nogmaals publiciteit heeft gezocht en ten onrechte de indruk heeft gewekt te zijn gerehabiliteerd. Het Hof heeft terecht klemmende redenen van publiek belang aanwezig geacht die het onder de aandacht van het publiek brengen van de open brief rechtvaardigen. De Hoge Raad benadrukt vervolgens dat in het midden kan blijven of die klemmende redenen vereist zijn ter rechtvaardiging van de open brief omdat daarin -anders dan wat de hoge Raad impliciet in de Paroolpublicaties had gelezen- geen beschuldiging van roofmoord staat en de verzetsclaim van Van Gasteren slechts “op cynische, provocerende wijze aan de kaak wordt gesteld”.
Conclusie
Dit arrest versterkt de persvrijheid. Allereerst door het soepeler regime voor columns te erkennen en ook opiniërende publicaties in het algemeen onder dat regime te schuiven. Verder weigert de Hoge Raad hier naar mijn mening terecht een nauwkeurige definitie van “de pers” te geven. Die kwestie is actueel omdat velen, waaronder de huidige Minister van Justitie, stellen dat een wettelijk vastleggen van het verschoningsrecht van journalisten vereist dat dan ook wordt gedefinieerd wie journalist is, met waarschijnlijk een onnodig nauwe definitie als gevolg. Dit arrest geeft een sterk lobbymiddel aan voorstanders van het wettelijk vastleggen van het verschoningsrecht, zonder een nauwkeurige definitie van de term “journalist”. Als discussie bestaat over wie journalist is, kan de rechter uitsluitsel geven. Zie over dit onderwerp ook de bijdrage over het arrest Voskuil in de vorige nieuwsbrief.
