Het Hof van Justitie heeft op 23 maart 2010 een langverwacht arrest gewezen naar aanleiding van door de Franse rechter gestelde prejudiciële vragen. Google biedt tegen betaling adwords aan en bij de resultaten van een zoekvraag op zo’n adword wordt een advertentie (een ‘gesponsorde link’) in beeld gebracht. Louis Vuitton en andere merkhouders hadden Google in Frankrijk gedagvaard in verband met het aan derden verkopen van adwords. De Franse rechter oordeelde daarop dat Google inbreuk maakte op de rechten van de merkhouders. Het Europese Hof van Justitie legt het risicobij de adverteerder die een adword van Google heeft gekocht. Google zelf is in beginsel niet aansprakelijk voor merkinbreuk bij het gebruik van adwords. De adverteerder die het merk van een ander als adword van Google koopt, kan daarentegen wel door de merkhouder worden aangesproken. Die adverteerder maakt gebruik van het merk van de merkhouder, en de vraag is of hij inbreuk op dat merk maakt.
De internetgebruiker kan zich vergissen omtrent de herkomst van de waren of diensten, wanneer zijn zoekterm nog in het scherm staat en tegelijkertijd de advertentie wordt getoond. Het Hof meent dat het tonen van de advertentie de indruk wekt dat er een materieel verband bestaat tussen de advertentie en de merkhouder. Er wordt dan afbreuk gedaan aan de zogeheten ‘herkomstfunctie’ van het merk. In de woorden van het Hof: er is sprake van afbreuk hieraan wanneer ‘de advertentie het voor de normaal geïnformeerde en redelijke oplettende internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de waren diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van de merkhouder danwel van een derde’. De merkhouder moet dus kunnen verbieden dat advertenties van derden worden weergegeven waarvan internetgebruikers ten onrechte kunnen denken dat zij van de merkhouder afkomstig zijn. Maar de merkhouder moet dan de adverteerder aanpakken, en niet Google.
Het Hof oordeelt dat de zogeheten ‘reclamefunctie’ van het merk niet wordt aangetast door het enkele feit dat een derde het merk van de merkhouder als adword koopt. Hierbij speelt volgens het Hof een rol dat normaliter de website van de merkhouder als één van de eerste niet-gesponsorde resultaten verschijnt.
Tenslotte bevat het arrest een interessante overweging over de aansprakelijkheid van Google. Daar geldt volgens het Hof hetzelfde regime voor als voor ‘hosting providers’, namelijk geen aansprakelijkheid als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Preventief toezicht door Google op de door haar verkochte adwords is niet nodig, maar Google moet wel snel ingrijpen nadat zij in kennis is gesteld van het onwettige karakter van een adword. De vraag is hoe dit in de praktijk gaat uitpakken. Voorwaarde voor toepasselijkheid van dit voor Google gunstige regime is dat de activiteit van Google een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft. Of daar sprake van is moet nu nog door de Franse rechter worden vastgesteld.
Al met al een overwinning voor Google. Google kan haar lucratieve businessmodel van het verkopen van adwords voortzetten. Wanneer een adverteerder het merk van een ander wil kopen als adword, dan mag Google dat verkopen. De merkhouder moet zijn pijlen vooral op die adverteerder richten.
