Van Gasteren I en II – over WO II, het right to be left alone en hubris

Bijdrage aan de bundel ’25 jaar Mediaforum – Een vooruitblik door de achteruitkijkspiegel, 25 jaar rechtspraak media- en communicatierecht’

Mei 1943, achtergelaten in een sloot

Het is 19 mei 1943 als een man onopvallend de Beethovenstraat 146-III betreedt. De joodse Walter Oettinger vindt daar een onderduikadres, in het huis van Louis van Gasteren. Tien dagen later, op 29 mei, wordt door een passant een kist met een lijk ontdekt in een zijsloot van de Boerenwetering in Amsterdam Zuid. Het lijk bleek vanuit een bootje in de gracht te zijn achtergelaten. De boot was gehuurd door Van Gasteren. In de kist zat het lijk van Oettinger. Van Gasteren werd op 30 mei 1943 opgepakt en in juni 1944 veroordeeld tot vier jaar cel voor doodslag en het verduisteren van een lijk.

Na de oorlog, in 1946, wordt Van Gasteren gratie verleend. Het nog onvervulde deel van zijn straf werd kwijtgescholden. De toenmalig minister van justitie oordeelde met Van Gasteren dat sprake was geweest van noodweer. Van Gasteren ontkende niet dat hij Oettinger had geliquideerd, maar stelde dat hij geen andere keus had omdat Oettinger een ongeleid projectiel was en daarmee een levensbedreiging vormde voor hem en voor anderen. Oettinger zou gewoon de straat op zijn gegaan en hebben gepraat met “onbetrouwbare personen”. Toen hem werd verzocht een ander adres te zoeken, zou hij Van Gasteren hebben gechanteerd. Op 24 mei 1943 – 5 dagen nadat hij op de Beethovenstraat was aangekomen – escaleerde de situatie. Na een woordenwisseling ontstond een vechtpartij waarbij Oettinger met zijn hoofd tegen de rand van de badkuip werd geslagen en overleed, zo valt te lezen in een rechtbankverslag in de Telegraaf in 1944.

Na de oorlog ontstaan er twee kampen. Het kamp Van Gasteren, dat gelooft dat het ombrengen van Oettinger een verzetsdaad was, en een kamp dat sterke twijfels heeft over de motieven van Van Gasteren en twijfelt of de gefortuneerde Oettinger niet gewoon het slachtoffer was van een ordinaire roofmoord.

In 1982 verschijnt een artikel in NRC Handelsblad van de hand van Adriaan van Dis, waarin een oud illegaal werkster uit de Beethovenbuurt aan het woord komt. Over de liquidatie van Oettinger zegt zij “Als hij lastig was hadden ze hem toch wel elders kunnen onderbrengen? Het was onze taak onderduikers in leven te houden. Niet dit.” Zij meende dat Oettinger was vermoord vanwege zijn geld. Dat artikel wordt vervolgens op last van de advocaat van Van Gasteren gerectificeerd. In die rectificatie wordt de persoon die Oettinger heeft gedood een “verzetsheld” genoemd en staat dat hij volledig is gerehabiliteerd na de oorlog. Het blijkt later de eerste juridische speldenprik te zijn in een slag die decennialang zal voortduren. In 1989 wordt Van Gasteren in dezelfde krant geïnterviewd. Hij noemt het doden van de “levensgevaarlijke” Oettinger dan een verzetsactiviteit.

Van Gasteren / Het Parool

Dat vormt de aanleiding voor een aantal artikelen in Het Parool in 1990 (47 jaar na de dood van Oettinger), waarin de motieven voor de liquidatie in twijfel worden getrokken. Van Gasteren leest in deze publicaties de beschuldiging dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan roofmoord en start daarop een procedure tegen Het Parool. Het Gerechtshof is met Van Gasteren eens dat in de artikelen vrijwel onontkoombaar de suggestie wordt gewekt dat het ging om een roofmoord.[1] Die ernstige beschuldiging vindt volgens het Hof geen steun in de feiten. Het Hof concludeert dan dat de publicaties onrechtmatig waren jegens Van Gasteren. Dat wordt bevestigd door de Hoge Raad[2]. Het Parool werd veroordeeld tot betaling aan Van Gasteren van zijn nader op te maken inkomensschade, van een bedrag van NLG 50.000,- ter vergoeding van de kosten van rechtsbijstand van Van Gasteren en van nog eens NLG 50.000,- voor immateriële schade.[3] Bij de beslissing weegt zwaar dat het gaat om een daad van 47 jaar geleden, waarvoor Van Gasteren destijds zijn straf heeft uitgezeten. Na een dergelijk tijdsverloop kan alleen onder bijzondere omstandigheden het “met veel ophef” in de publiciteit brengen van een beschuldiging als deze gerechtvaardigd zijn. Hoe langer geleden, hoe meer de dader dus het recht heeft met rust te worden gelaten.

In vergelijkbare recente jurisprudentie van het EHRM lijkt deze theorie geen prominente rol te spelen. Het EHRM benadrukt in Chauvy e.a. t. Frankrijk[4] dat “it is an integral part of freedom of expression to seek historical truth”. De zaak betrof de beschuldiging dat prominente Franse verzetsmensen verantwoordelijk zouden zijn geweest voor het verraad en de arrestatie van Jean Moulin, de leider van het Franse verzet in WO II. Moulin overleed in een trein op weg naar een concentratiekamp, waarschijnlijk aan de gevolgen van de martelingen die Klaus Barbie hem liet ondergaan na zijn arrestatie. Niet de decennia die inmiddels waren verstreken, maar de ernst van de beschuldigingen en de gebrekkige onderbouwing daarvan deden het Hof concluderen dat de veroordeling van de journalisten niet in strijd was met 10 EVRM. Ook in Radio France t. Frankrijk[5] werd iemand die beweerde verzetsheld te zijn geweest, ervan beschuldigd de nazis juist te hebben ondersteund. Hij zou de leiding zou hebben gehad over de ordebewaking in twee Franse nazi-kampen, waar Joden werden verzameld voor ze werden afgevoerd naar Auschwitz. Ook hier speelde niet het tijdsverloop de hoofdrol, maar met name de extreme ernst van de beschuldiging en de herhaalde (maar liefst 62 maal) uitzending ervan. Het waren die elementen die het EHRM deden overwegen dat het van belang was “to exercise the utmost care and particular moderation”. In Orban e.a. t. Frankrijk[6] wijst het EHRM er zelfs op dat publicaties over gevoelige kwesties uit het verleden van een land niet vragen om dezelfde strengheid als destijds gerechtvaardigd was, “il faut au contraire les aborder avec le recul du temps … cela participe des efforts que tout pays est appele a fournir pour debattre ouvertement et sereinement de sa propre histoire.”

Het arrest Van Gasteren I is niet alleen interessant vanwege het uitzonderlijke feitencomplex en de vraag of er een recht bestaat om met rust te worden gelaten over kwesties die decennia terug speelden. Parool/Van Gasteren is ook het eerste arrest waarin de Hoge Raad duidelijk toetst aan artikel 10 EVRM en de stappen van lid 2 doorloopt:[7] omdat sprake is van een onrechtmatige daad is voldaan aan de eis dat de beperking op de uitingsvrijheid ‘prescribed by law’ is. In het Sunday Times arrest was immers door het EHRM bepaald dat ook ongeschreven recht aan die toets voldoet, zolang het maar voldoende kenbaar is en de norm voldoende precies is geformuleerd.[8] Verder zijn de goede naam en de (privacy-)rechten van Van Gasteren in het geding en is sprake van een noodzaak om de vrijheid van meningsuiting te beperken.

Het arrest uit 1995 deed de discussie over het ombrenger van onderduiker Oettinger op 24 mei 1943 echter niet verstommen. Een nieuwe publicatie leidde tot een nieuwe gang naar de Hoge Raad.

Van Gasteren had een verzetspensioen aangevraagd. Dat werd hem geweigerd. Tegen die weigering ging Van Gasteren in beroep. Op 6 november 1997 oordeelde de Centrale Raad van Beroep dat het doden van Oettinger door Van Gasteren geen daad van verzet was in de zin van de Wet buitengewoon pensioen 1940-1945, zodat het pensioen terecht was geweigerd. De Centrale Raad wees erop dat de claim dat sprake was van een objectieve noodsituatie, verband houdend met verzetsactiviteiten, geheel berustte op opgaven van Van Gasteren zelf. Dat de Grote Adviescommissie der Illegaliteit in januari 1946 de rehabilitatie van Van Gasteren uit had gesproken maakte dat niet anders, omdat niet is gebleken dat daaraan daadwerkelijke verificatie van feiten ten grondslag lag, aldus de Centrale Raad. En datzelfde gold ook voor de gratiëring van Van Gasteren in 1946.

Op 1 december 1997 zond het NPS-televisieprogramma “Het Uur van de Wolf” een portret van Van Gasteren uit. Van Gasteren zegt daarin onder meer:

“De man was een paralysis agitans-patiënt, de man had zijn hele leven nog nooit gewerkt, de man beschikte over een vermogen dat hem blijkbaar door zijn familie ter beschikking werd gesteld in zijn verblijf in Nederland, was Duitser van origine, sprak zeer slecht Nederlands, dus er was direct te horen dat hij Duits was, ja, zag er, en dan moet je er nog mee oppassen om dat nu te zeggen, zag er joods uit, dus dat waren nogal wat risico’s die daar een rol speelden. Nou dan is er dus niet meer vooruit of achteruit te gaan. (…) Totdat er een advies kwam: je slaat hem bewusteloos en je moet hem verdrinken, een geluidloze operatie, en ik zorg dat hij wordt afgevoerd. En dan komt zo’n auto dus niet. Want dan is er een chauffeur ziek die betrouwbaar is. (…) Ja, ik ben de uitvoerder van die daad en toen de oorlog dus voorbij was, had ik verwacht, nou nu treedt er een artikel in werking en dat artikel was er dus niet, daar voorzag de Nederlandse grondwet niet in, dat daden, die voortvloeiden uit het verzet, maar door de Nederlandse Justitie berecht, dat die ogenblikkelijk voor invrijheidstelling in aanmerking kwamen. (…) Dus de procedurele vraag was alleen nog maar: ik kan gratie vragen. En ben dan de straat op, met welnemen van Majesteit. En dat is dus gebeurd. En in dat verslag van dat gratieverzoek, wat de minister dan heeft uitgeschreven, daar wordt dan ook gereleveerd dat ik aan het Nederlandse verzet heb deelgenomen en toen heeft de Grote Adviescommissie der Illegaliteit een verklaring doen publiceren in alle toen verschijnende dagbladen: Van Gasteren is in vrijheid gesteld en daarmee is zijn casus teruggebracht tot de proporties waar ie hoort: dit was een casus van een liquidatie die diende te gebeuren in het belang van het verzet. Punt uit af.”

Van Gasteren / Hemelrijk

In november 1999 – ruim 56 jaar na de daad van Van Gasteren en vier jaar na het arrest Parool / Van Gasteren – plaatst journaliste Pamela Hemelrijk een “Open Brief aan de Hoge Raad” op internet. Zij had de brief eerder aangeboden aan het AD (waar zij columniste was), maar die krant weigert de column. In de brief uit Hemelrijk haar verbazing over het feit dat Van Gasteren zelf allerlei ongefundeerde verzetsclaims mag doen, terwijl enige kritiek op zijn persoon na het arrest van de Hoge Raad kennelijk niet meer is toegestaan. De brief bevat onder meer de volgende passages:

“Geachte Hoge Raad,

Ik schrijf U over een onderwerp dat ik, als ik de juristen geloven mag, nooit meer kan aanroeren. Nou ja, ik kan het wel doen, maar, aldus die juristen, dan krijg ik onmiddellijk een proces met een dikke vette schadeclaim aan mijn broek, dat ik gegarandeerd ga verliezen. Waarom zal ik dat proces onvermijdelijk verliezen? Omdat ik het verleden van de cineast Louis van Gasteren niet meer mag oprakelen …  En dat komt, aldus die deskundige juristen, doordat Uw Raad op 17 februari 1995 een arrest heeft gewezen, waarin het, kort samengevat, onrechtmatig wordt verklaard om ooit nog een letter te publiceren over het feit dat Louis van Gasteren in de oorlog een onderduiker heeft vermoord. Waarom mag je daar niet over schrijven? Omdat, aldus de teneur van Uw arrest, Louis nu genoeg geleden heeft onder het oprakelen van deze affaire, en omdat het niet aangaat zijn privacy, zoveel jaren na dato, nog langer te schenden. Hij heeft toch indertijd gratie gekregen van minister Kolfschoten van justitie? Dus zand erover! …

Louis zelf die mag, gek genoeg, zijn verleden oprakelen zoveel hij maar wil. Zelfs als hij daarover flagrante leugens debiteert … Als journalisten zijn verzetsrelaas op goede gronden in twijfel trekken loopt hij … meteen naar de rechter, maar als zij aperte leugens over hem debiteren wrijft hij tevreden in zijn handen. En Uw Raad is hem daarbij behulpzaam, als ik zo vrij mag zijn.”

In de brief zet Hemelrijk vraagtekens bij Van Gasteren’s stelling dat hij deel zou hebben uitgemaakt van het verzet en dat de liquidatie daaruit voortvloeide:

“Over de werkelijke motieven van Van Gasteren om die onderduiker om zeep te helpen ga ik niet speculeren ik kijk wel uit. Wel staat vast dat die onderduiker een klein fortuin aan geld bezat, dat hij dag en nacht bij zich droeg … Uw Raad weet eveneens net zo goed als ik dat Louis kort na de moord door getuigen is gesignaleerd met een grote hoeveelheid geld, dat eruit zag alsof het in het water had gelegen. Hij was, als ik me goed herinner, bezig de bankbiljetten te drogen te hangen. Maar over de werkelijke motieven van Louis van Gasteren ga ik niet speculeren. Ik kijk wel uit. Laten de lezers hun eigen conclusies maar trekken…

Als ik de juristen geloven mag, kan ik er donder op zeggen dat ik door deze open brief terstond een proces op mijn dak zal krijgen, dat ik roemloos ga verliezen … Ik ben razend benieuwd of Uw Raad uiteindelijk ook mij in het ongelijk gaat stellen, en allen die het na mij wagen Louis tegen te spreken als hij weer eens in woord of geschrift opschept over zijn daden in het Verzet.”

In 2001 dagvaardt Van Gasteren Hemelrijk. Ook deze procedure haalt het tot de Hoge Raad, die arrest wijst op 18 januari 2008.[9] Dat arrest behoort om verschillende redenen tot de standaardjurisprudentie.

Botsing van fundamentele rechten – toetsing in één keer 

Misschien vooral vanwege de elegante oplossing die de Hoge Raad vond voor de eeuwige strijd tussen 8 en 10 EVRM in perszaken. Beide grondrechten vereisen een noodzaak voor een inperking van respectievelijk de persoonlijk levenssfeer en de vrijheid van meningsuiting. Hoe kan die dubbele toets worden uitgevoerd?

Maak gewoon een afweging op grond van alle omstandigheden van het geval, aldus de Hoge Raad. Daarbij komt geen (zoals in Van Gasteren I ook al was vastgesteld) voorrang toe aan 8 of 10 EVRM. Het is evenmin de bedoeling twee aparte toetsingen uitvoeren om te kijken welk recht zwaarder weegt, gevolgd door de vraag of de noodzakelijkheidstoets van art. 8 lid 2 of 10 lid 2 EVRM zich verzet tegen het resultaat van die afweging. Nee, er is maar een toets: de omstandigheden van het geval. En uit die ene toetsing rolt dan de conclusie dat 8 of 10 EVRM zwaarder moet wegen, en daarmee is dan meteen gegeven dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van het desbetreffende tweede lid.

De impact die dit heeft op de uitkomst van procedures lijkt nogal beperkt, maar het vereenvoudigt de discussie voor de advocaten en de rechter wel.

Meer vrijheid voor columns en andere opiniërende publicaties

Terug naar de casus. Wat maakt deze zaak nou anders dan de Parool zaak? Er zijn twee belangrijke verschillen. Ten eerste het karakter van de open brief van Hemelrijk.

In de jurisprudentie werd al algemeen aanvaard dat columns aan minder strenge eisen hoeven voldoen dan een normale publicatie. Een column rechtvaardigt sterke bewoordingen, het uitvergroten van een onderwerp en een simplificerende benadering. De Hoge Raad bevestigt dat nu dat dit geldt voor opiniërende publicaties in het algemeen. Niet het etiket “column” is van belang maar de inhoud. “If it looks like a duck, swims like a duck, and quacks like a duck, then it probably is a duck”.

Hemelrijk mocht de verzetsclaim van Van Gasteren in een opiniërend stuk ‘op cynische, provocerende wijze aan de kaak [stellen]’. Dommering moppert in zijn noot dat de Hoge Raad zich wel heel makkelijk laat ringeloren door de “Ceci n’est pas une pipe” truc van Hemelrijk. Iemand herhaaldelijk van een zeer ernstig feitelijk vergrijp beschuldigen, en er dan mee weg komen door te schrijven “Maar over de werkelijke motieven van Louis van Gasteren ga ik niet speculeren.” Dommering heeft natuurlijk gelijk. Maar die ruimte werd Hemelrijk wel geboden door Van Gasteren zelf.

Het hubris-argument

Dat brengt mij bij het punt dat ik zelf het belangrijkste (en meest “bruikbare”) beginsel uit het Hemelrijk arrest vind; het hubris-argument.

Iemand die begrijpelijkerwijs ter discussie staat en zelf de media opzoekt om claims te doen om zich vrij te pleiten, terwijl die claims lastig te onderbouwen zijn, dient vervolgens ook meer (en langduriger) kritiek te dulden. Vaak gaat het om de claim dat iemand geheel zou zijn gerehabiliteerd of dat een instantie zou hebben geoordeeld dat hem geen enkele blaam treft. Wat regelmatig lijkt te gebeuren is dat de bewuste persoon zich gesterkt ziet door een gerechtelijke uitspraak of een onderzoek, en die voor hem positieve conclusies veel verder doortrekt dan gerechtvaardigd.

In dit geval ging het om een persoon die een onderduiker heeft gedood, 5 dagen nadat die onderduiker bij hem introk. Wat er is gebeurd en wat Van Gasteren’s motieven waren zal voor altijd onduidelijk blijven, maar dat dit vragen oproept is niet verwonderlijk. Zowel de dader, als degenen die het niet vertrouwen dienen dan zorgvuldig te handelen. Hoe minder die zorgvuldigheid in acht wordt genomen, hoe meer ruimte dat geeft voor het debat. En dat geldt voor beide partijen.

Het hof zegt op dit punt dat Van Gasteren niet zo maar, na al die jaren, opnieuw mag worden geconfronteerd met deze ook voor hem traumatische gebeurtenis. Maar dit wordt anders nu Van Gasteren in “Het Uur van de Wolf” de indruk heeft gewekt dat hij volledig is gerehabiliteerd en dat het doden van Oettinger een verzetsdaad was. Dat terwijl de Centrale Raad nog geen maand eerder had geoordeeld dat het doden van Oettinger door Van Gasteren geen verzetsdaad was. Volgens het Hof kunnen er “op zijn minst vraagtekens worden gezet bij de veronderstelling dat het doden van Oettinger een daad van verzet was, die noodzakelijk was ter bescherming van het leven van Van Gasteren en/of anderen”. Door dit toch te claimen, heeft Van Gasteren “over zich afgeroepen dat een kritische toeschouwer – zoals Hemelrijk – zich genoodzaakt voelde deze misstand aan de kaak te stellen …”[10]

Het Hof heeft volgens de Hoge Raad terecht klemmende redenen van publiek belang aanwezig geacht die het onder de aandacht van het publiek brengen van de open brief rechtvaardigen.

Definitie pers

Een laatste reden om te verwijzen naar het Hemelrijk arrest is de ruime definitie die wordt gegeven aan de pers. Viel de open brief viel onder de persvrijheid? De Hoge Raad stelt dat mede door de opkomst van internet geen nauwkeurige definitie van de pers kan worden gegeven. Ook particulieren kunnen zich nu makkelijk tot het publiek richten. Met de open brief richt Hemelrijk zich tot een breed publiek en zet ze vraagtekens bij de door Van Gasteren geclaimde verzetsdaad. Hemelrijk handelde mede in het algemeen belang en het Hof heeft de particuliere online brief terecht op één lijn gesteld met een perspublicatie. Niet heel verrassend misschien, maar wel een heldere conclusie die burgerjournalisten ondersteunt.

Tenslotte

Dit arrest kan nog wel eens heel lang tot onze standaardjurisprudentie behoren. Hoewel de aanleiding een drama uit de Tweede Wereldoorlog was, is de thematiek helemaal van deze tijd. In hoeverre mag je achtervolgd worden door spoken uit een ver verleden? Sinds een jaar of tien is dat een steeds vaker voorkomend issue. Internet als eeuwigdurende schandpaal – volgens sommigen –  of als bewaker van de geschiedenis – volgens anderen.

Pamela Hemelrijk heeft haar punt in ieder geval gemaakt. Waar rook is, is vuur gaat zeker niet op. Maar iemand die niet zonder reden omringd wordt door rook dient zich ook de lessen van het Hemelrijk arrest aan te trekken. De eis dat iemand niet ongefundeerd mag worden beschuldigd van ernstige wandaden heeft ook een spiegelbeeld. Als de beschuldigde ten onrechte claimt dat hij volledig is vrijgepleit, dan rekt die persoon daarmee juist de grenzen van toelaatbare kritiek op zijn handelen op.

 

Oud KVdL collega’s Willem van Manen en Eberhard van der Laan stonden respectievelijk Het Parool en Pamela Hemelrijk bij in de procedures tegen cineast Van Gasteren.

---