Lotte Oranje en Nienke de Visser schreven een noot over het arrest van het HvJEU van 26 april 2022 in de zaak die door Polen was aangespannen tegen het Europees Parlement en Raad van de EU over de filterverplichting in de nieuwe DSM-richtlijn. De noot verscheen afgelopen week in het tijdschrift Mediaforum.
Artikel 17 van de Richtlijn inzake auteursrechten in de digitale een gemaakte markt (DSM-richtlijn)1 kan gerust het meest controversiële artikel uit de toch al controversiële DSM-richtlijn genoemd worden. Het artikel heeft tot doel auteursrechthebbenden te beschermen tegen inbreuk op hun rechten door gebruikers op online platformen. Hiertoe merkt artikel 17 ‘aanbieders van een online dienst voor het delen van content’ aan als openbaarmaker van beschermde werken als zij het publiek toegang verlenen tot die beschermde werken (artikel 17 lid 1). Over het algemeen wordt aangenomen dat onder ‘aanbieders van een online dienst voor het delen van content’ de grote online platformen zoals YouTube en Facebook vallen.2 Het artikel heeft als direct gevolg dat deze platformen toestemming nodig hebben van de auteursrechthebbende, anders is het platform aansprakelijk voor inbreuk. De safe harbor bepaling van artikel 14 van de e-Commerce-richtlijn,3 die hostingdiensten van onrechtmatige content onder omstandigheden vrijstelt van aansprakelijkheid, geldt niet (artikel 17 lid 3).
Dat maakt echter niet dat online diensten voor het delen van content direct aansprakelijk gehouden kunnen worden als een gebruiker zonder toestemming van de rechthebbende content plaatst. Lid 4 van artikel 17 bepaalt dat de online dienst niet aansprakelijk kan worden gehouden als de online dienst a) alles in het werk heeft gesteld om toestemming te krijgen, b) op basis van een voldoende concrete melding van de rechthebbende en ‘overeenkomstig strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding’ genoeg heeft gedaan om te zorgen dat het beschermde werk niet openbaar gemaakt wordt, en in ieder geval c) na ontvangst van een melding adequaat heeft opgetreden om het beschermde werk offline te halen én te houden (notice-and-staydown). Daarmee gaat de DSM-richtlijn een stap verder dan het notice-and-takedown systeem uit de hiervoor genoemde e-Commerce-richtlijn. Op grond van de e-Commerce-richtlijn zijn internettussenpersonen niet aansprakelijk voor content van derden mits de internettussenpersoon in kwestie prompt nadat hij kennis heeft gekregen van onrechtmatige informatie deze informatie verwijdert. Onder de DSM-richtlijn moeten online diensten de inbreuk makende content niet alleen offline e halen zodra zij op de inbreuk worden gewezen, maar zijn ze ook verplicht om ervoor te zorgen dat deze content niet opnieuw op het platform verschijnt.
Polen heeft een nietigheidsactie gestart over artikel 17 DSM-richtlijn bij het Hof van Justitie.4 Zij stelt dat artikel 17, en meer specifiek lid 4 sub b en c, in strijd is met het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie uit artikel 11 EU Handvest. Volgens Polen zijn online diensten die aanspraak willen maken op de aansprakelijkheidsuitsluiting van lid 4 sub b en c gedwongen om preventief toezicht uit te voeren op de content die hun gebruikers willen plaatsen. Dat kan bij gebreke aan andere manieren alleen door middel van software die voorafgaand alle te plaatsen content filtert wat dus een algemene monitorverplichting inhoudt. Hierdoor ontstaat er een risico op over blokkering. Dit zorgt voor een beperking van de rechten onder artikel 11 EU Handvest die volgens Polen niet gerechtvaardigd is. Daarom vordert Polen nietigverklaring van artikel 17 lid 4, sub b en c. Het Parlement en de Raad, ondersteund door Spanje, Frankrijk en de Commissie, staan aan de andere kant en stellen dat artikel 17 ‘een systeem van volledige waarborgen bevat’ waardoor het recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid voldoende beschermd is en het artikel een juist evenwicht vormt tussen alle betrokken rechten en belangen.
Het Hof begint met de vaststelling dat een gedeeltelijke nietigverklaring, namelijk nietigverklaring van alleen lid 4 sub b en c van artikel 17 zoals gevorderd door Polen, niet mogelijk is, omdat de bepalingen van artikel 17 niet te scheiden zijn. Het Hof benadrukt dat met artikel 17 is geprobeerd een balans te creëren tussen de rechten en belangen van online diensten, hun gebruikers en rechthebbenden. Als deze twee bepalingen uit de aansprakelijkheidsregeling nietig worden verklaard, wordt artikel 17 aanzienlijk gunstiger voor online aanbieders, en dan is het evenwicht zoek, zo oordeelt het Hof. Nu Polen subsidiair nietigverklaring van het gehele artikel 17 heeft gevorderd, en dat artikel wel kan worden gescheiden van de andere artikelen in de DSM-richtlijn, zal het Hof daarom toetsen of artikel 17 in zijn geheel nietig moet worden verklaard. 5
Hierbij volgt het Hof Polen in haar stelling dat uit artikel 17 lid 4 sub b en c volgt dat online diensten alleen aanspraak kunnen maken op de vrijstelling van aansprakelijkheid, als ze de facto vooraf de content controleren die gebruikers willen uploaden. Zij moeten zich namelijk hebben ingespannen om te zorgen dat de werken waarvan rechthebbenden hebben aangegeven dat deze niet beschikbaar mogen worden gesteld niet online komen (sub b) en dat de werken die eerder zonder toestemming zijn geplaatst ook in de toekomst niet geüpload worden (sub c). Ook bevestigt het Hof dat platformen, om aan deze verplichting te kunnen voldoen, hierbij gedwongen zijn gebruik te maken van “software voor de automatische herkenning en filtering van content”. Het Hof concludeert dat deze voorafgaande controle en filtering de verspreiding van online-content tegen kan gaan en dat het daarom een beperking oplevert van de rechten onder artikel 11 EU Handvest.6
De vraag is dan of deze beperking voldoet aan de vereisten van artikel 52 lid 1 van het EU Handvest. Op basis van dit artikel moet de beperking bij wet worden gesteld en moet het de wezenlijke inhoud van grondrechten uit het EU Handvest eerbiedigen. Ook moet het evenredigheidsbeginsel in acht worden genomen, waardoor een beperking slechts kan worden gesteld als zij noodzakelijk is en daadwerkelijk beantwoordt aan de door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.7 Kortgezegd vindt het Hof dat de beperking voldoet aan deze vereisten: artikel 17 is omgeven door voldoende passende waarborgen voor het recht op de vrijheid van meningsuiting en informatie en het artikel zorgt voor een juist evenwicht tussen deze rechten en het recht op intellectuele eigendom.8 Het Hof overweegt hiertoe ten eerste dat de beperking bij wet is gesteld, nu de beperking voortvloeit uit de verplichtingen die online diensten worden opgelegd in artikel 17. Het Hof erkent dat de bepaling niet aangeeft welke concrete maatregelen online diensten moeten nemen om te voldoen aan lid 4 sub b en c. Het Parlement en de Raad hebben aangegeven dat een catch all-bepaling niet nodig is, omdat de verplichtingen aangepast moeten kunnen worden aan de concrete omstandigheden van verschillende online aanbieders, de ontwikkeling van de praktijk, en de beschikbare technologie. Daar gaat het Hof in mee, door onder verwijzing naar het Delfiarrest van het EHRM9 op te merken dat ook kan worden voldaan aan het vereiste dat een beperking bij wet moet zijn gesteld als deze wet in open bewoordingen is geformuleerd om te kunnen worden aangepast aan verschillende omstandigheden. Daarnaast kan het vanuit een oogpunt van vrijheid van ondernemerschap (artikel 16 EU Handvest) zelfs noodzakelijk zijn om dienstverleners zelf te laten bepalen welke maatregelen het beste aansluiten op hun middelen en capaciteiten, zo oordeelt het Hof.10
Dan volgt de vraag of artikel 17 de vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid voldoende eerbiedigt. Die vraag beantwoordt het Hof bevestigend, door te wijzen op lid 7 en lid 9 van artikel 17. Hierin is bepaald dat online diensten werken die geen inbreuk maken niet offline mogen houden. Dat geldt ook als een van de beperkingen op het auteursrecht van toepassing is waardoor het gebruik rechtmatig is, zoals gebruik voor een citaat, kritiek, recensie, karikatuur of pastiche. Online diensten moeten dus wel nauwkeurig te werk gaan om ervoor te zorgen dat rechtmatig materiaal dat wordt geüpload door gebruikers beschikbaar is en blijft. Zij moeten het recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid van de internetgebruikers eerbiedigen, door ‘doelgericht’ ‘doeltreffende bescherming’ van het auteursrecht mogelijk te maken. Kortom: het is aan het platform zelf hoe zij ervoor zorgt dat tegelijkertijd zowel het recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid als de bescherming van het auteursrecht gewaarborgd worden.11 Vervolgens behandelt het Hof de evenredigheid van artikel 17. Het Hof oordeelt dat artikel 17 het recht op vrijheid van meningsuiting en van informatie van de internetgebruikers niet onevenredig beperkt, en noemt daartoe zes redenen. Wij bespreken hier de drie relevantste. Volgens het Hof is ten eerste van belang dat een filtersysteem dat niet voldoende onderscheid maakt tussen illegale en legale content, zodat de toepassing ervan zou kunnen leiden tot blokkering van legale content, onverenigbaar is met artikel 11 EU Handvest, en dat hiermee niet het juiste evenwicht bereikt wordt.12 Daarnaast is een platform pas gebonden aan de filterverplichtingen van artikel 17 lid 4 sub b en c indien de rechthebbende haar de nodige toepasselijke informatie over die content verstrekt. Als deze informatie ontbreekt, hoeft het platform niet te filteren13 Bovendien leidt artikel 17 volgens het Hof niet tot een algemene toezichtsverplichting, en kunnen platformen niet gehouden worden content te weren waarvoor, in het licht van de door de rechthebbenden verstrekte informatie en eventuele uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht, een autonome beoordeling is vereist.14 Wat het Hof hiermee precies bedoelt, is onduidelijk. In het kader van de uitingsvrijheid kan deze overweging zo begrepen worden, dat platformen alleen content verwijderen moeten en verwijderd moeten houden, als een geautomatiseerd filtersysteem op basis van informatie die de rechthebbende aanlevert, en met inachtneming van de beperkingen op het auteursrecht, die content als overduidelijke onrechtmatige content aanmerkt. Iets vergelijkbaars oordeelde de AG, die stelde dat, om het risico op overblokkering te beperken, een platform alleen verplicht kan worden om informatie te filteren nen blokkeren “waarvan de onwettigheid vooraf door een rechter is vastgesteld of, bij gebreke daarvan, informatie waarvan de onwettigheid bij voorbaat duidelijk is, dat wil zeggen evident is zonder dat met name de context van wezenlijk belang is”.15
Dit arrest bevestigt temeer dat online platformen op eieren moeten lopen, willen zij voldoen aan artikel 17 DSM-richtlijn. Het Hof erkent dat artikel 17 een verplichting oplegt om door middel van een geautomatiseerd filteringsysteem content voordat het geüpload wordt te controleren en in geval van onrechtmatigheid verwijderd te houden. Hierbij moet het platform ervoor zorgen dat rechtmatig materiaal niet geblokkeerd wordt, moet zij een juist evenwicht bewaren tussen verschillende grondrechten door doelgericht doeltreffende bescherming van het auteursrecht te waarborgen en mag zij geen gebruik maken van een filtersysteem dat niet voldoende onderscheid maakt tussen inbreukmakende en rechtmatige content. Dit notice-and-staydown systeem klinkt als een uitgebreider en ingewikkelder systeem dan de notice-and-takedown systemen die de meeste platforms op dit moment hebben. Alle criteria van het Hof samen genomen, moet een platform een geautomatiseerd filtersysteem creëren, dat op basis van aangeleverde informatie van een rechthebbende content die inbreuk maakt op auteursrechten verwijdert, en content die dat niet doet, bijvoorbeeld omdat het valt onder een beperking zoals het citaatrecht, online houdt. De vraag rijst of het mogelijk is een dergelijk geautomatiseerd systeem te creëren, vooral omdat de vraag of sprake is van auteursrechtinbreuk vaak niet eenduidig te beantwoorden is. Het hangt af van de omstandigheden van het geval, en de meningen verschillen maar al te vaak. Het lijkt een onmogelijke opgave voor platformen dit vast te leggen in een geautomatiseerd systeem. Wellicht kunnen de platformen houvast ontlenen aan de laatste overweging van het Hof, en dit interpreteren zoals de AG het verwoordde: alleen een inbreuk op auteursrecht die evident is, hoeft te worden aangepakt. Al lijkt het creëren van een geautomatiseerd systeem hierop gericht ogenschijnlijk nog steeds een lastige opgave.
Voetnoten:
1 Richtlijn (EU) 2019/790 van het Europees Parlement en de Raad inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van Richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG, PbEU 2019, L 130/92.
2 Zie: D.J.G. Visser, ‘The article formerly known as 13’, AMI 2019-3, p. 82.
3 Richtlijn 2000/13/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridishce aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name elektronische handel, in de interne markt, PbEU 2000, L 178/1-16.
4 Zie voor andere bijdragen over deze zaak ook E.J. Dommeringen, ‘Polen is plotseling de verdediger van de Europese grondwet. Een beschouwing over de zaak Polen/Europees Parlement’, Auteursrecht 2022-4, p. 219-227 en H. Saugmandsgaard Øe & M. Torp, ‘Poland vs European Parliament and Council (case C-401/19) – an important clarification nof the interaction between Article 17 of the DSM Directive and the fundamental rights of the Charter’, Auteursrecht 2022-4, p. 228-236.
5 HvJ EU 26 april 2022, C-401/19, ECLI:EU:C:2022:297 (Polen/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie), r.o. 16 t/m 22.
6 HvJ EU 26 april 2022, C-401/19, ECLI:EU:C:2022:297 (Polen/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie), r.o. 53, 54 en 55.
7 HvJ EU 26 april 2022, C-401/19, ECLI:EU:C:2022:297 (Polen/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie), r.o. 63.
8 HvJ EU 26 april 2022, C-401/19, ECLI:EU:C:2022:297 (Polen/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie), r.o. 98.
9 EHRM 16 juni 2015, 64569/09 (Delfi iAS/Estland).
10 HvJ EU 26 april 2022, C-401/19, ECLI:EU:C:2022:297 (Polen/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie), r.o. 72 t/m 75.
11 HvJ EU 26 april 2022, C-401/19, ECLI:EU:C:2022:297 (Polen/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie), r.o. 76 t/m 81.
12 HvJ EU 26 april 2022, C-401/19, ECLI:EU:C:2022:297 (Polen/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie), r.o. 86.
13 HvJ EU 26 april 2022, C-401/19, ECLI:EU:C:2022:297 (Polen/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie), r.o. 89.
14 HvJ EU 26 april 2022, C-401/19, ECLI:EU:C:2022:297 (Polen/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie), r.o. 90.
15 Conclusie van de Advocaat-Generaal van het HvJ EU 15 juli 2021, C-401/19, ECLI:EU:C:2021:613, par. 198. Zie ook H. Saugmandsgaard Øe & M. Torp, ‘Poland vs European Parliament and Council (case C-401/19) – an important clarification nof the interaction between Article 17 of the DSM Directive and the fundamental rights of the Charter’, Auteursrecht 2022-4, p. 235.