In een eerder artikel maakte ik melding van de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 28 november 2017. Kort gezegd oordeelt de rechtbank daarin dat een sms- of WhatsApp-bericht onder het bereik van de Wob valt omdat het een ‘document’ is: “een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat” (artikel 1, onder a, van de Wob).
Tegen die uitspraak is hoger beroep ingesteld. Op 20 maart 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘Afdeling’) uitspraak gedaan. Er kan nu geen misverstand meer over bestaan: de Wob is ook van toepassing op zakelijke sms- en WhatsApp-berichten, ongeacht of die staan op een werktelefoon of op een privételefoon.
Het hoger beroep is ingesteld door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (‘minister’), aan wie het Wob-verzoek was gericht. Samengevat stelde de minister dat sms- en WhatsApp-berichten gezien moeten worden als alternatief voor telefoongesprekken en mondeling overleg in de wandelgangen. Dergelijke communicatie valt naar zijn aard niet onder de Wob, althans niet zolang daar geen gespreksnotitie van is gemaakt. Ook stelde de minister dat berichten op een telefoon van een ambtenaar niet ‘berusten bij’ de minister.
Ook de Wob-verzoeker in deze zaak heeft (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de rechtbankuitspraak. De Wob-verzoeker was het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat berichten op privételefoons van ambtenaren niet onder de Wob vallen.
De Afdeling is het met de rechtbank eens dat een sms- of WhatsApp-bericht een ‘document’ is in de zin van de Wob, namelijk ‘ander materiaal dat gegevens bevat’. Volgens de Afdeling zijn deze berichten niet de één op één vervanger van telefoongesprekken omdat bij sms- en WhatsApp-berichten onder meer andere documenten meegestuurd kunnen worden of daarin kunnen worden opgenomen. De stelling van de minister dat de aard van deze berichten over het algemeen informeel en vluchtig is, leidt niet tot een andere conclusie, omdat de aard van de berichten in dit kader niet relevant is.
Dan de vraag of de berichten ‘berusten bij’ het bestuursorgaan. De Afdeling deelt het oordeel van de rechtbank dat de techniek van opslaan niet bepalend is voor de vraag of de Wob wel of niet van toepassing is. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis vervolgt de Afdeling dat niet alleen de fysieke aanwezigheid van het gevraagde document relevant is voor de vraag of het berust bij het bestuursorgaan, maar ook of het bestemd is voor het bestuursorgaan als zodanig. Anders dan de rechtbank oordeelt de Afdeling dat het voor de toepasselijkheid van de Wob niet uitmaakt of het bericht staat op een werktelefoon of privételefoon, wanneer de inhoud van het bericht een bestuurlijke aangelegenheid betreft. Mijns inziens een logische uitkomst omdat anders de Wob eenvoudig te omzeilen zou zijn door gebruik te maken van een privételefoon. Zoals de Afdeling ook opmerkt, zou de toepasselijkheid van de Wob dan afhankelijk zijn van willekeur.
Het moge duidelijk zijn dat deze uitspraak niet zonder gevolgen is voor bestuursorganen die uitvoering moeten geven aan de Wob. Het gebruik van sms- en WhatsApp voor het zakelijke berichtenverkeer is niet meer weg te denken. Vanwege de laagdrempeligheid, eenvoud en snelheid van deze communicatie kan het aantal berichten over een bepaalde bestuurlijke aangelegenheid al snel oplopen. De Afdeling erkent de hoge uitvoeringslasten als gevolg van haar uitspraak. Zij overweegt daar echter over dat de belasting van een bestuursorgaan als zodanig door de wetgever niet is geaccepteerd als reden om de Wob niet van toepassing te laten zijn.
Voor bestuursorganen valt het aan te bevelen werkprotocollen op te stellen voor de omgang met berichten op telefoons. Daarin kan omschreven worden hoe moet worden omgegaan met berichten die het werk betreffen.
Betekent deze uitspraak nu dat bestuursorganen bang moeten zijn dat er geen vertrouwelijke berichten meer per sms of WhatsApp verstuurd kunnen worden? Nee. Voor de beantwoording van de vraag of de berichten openbaar gemaakt kunnen worden, moet er immers eerst nog getoetst worden aan de weigeringsgronden van de Wob.
