Zo oordeelde de Rechtbank van Amsterdam in de zaak aangespannen door Roadside B.V. tegen het Landelijk Actie Komitee Scholieren (LAKS). Tussen Roadside en LAKS was een geschil ontstaan over deze en een aantal andere foto’s gemaakt door een fotograaf van Roadside van de redactie van LAKS. LAKS plaatste de foto’s online in een voor iedereen toegankelijk Flickr
album. Daarop claimde Roadside dat LAKS inbreuk maakte op haar auteursrecht. De foto’s waren immers zonder haar toestemming en zonder naamsvermelding geplaatst. Roadside stuurt LAKS een factuur voor het astronomische bedrag van euro 46.951,87 voor de plaatsing van de foto’s en spant een procedure aan.
LAKS stelt zich op het standpunt dat de foto’s geen “eigen oorspronkelijk karakter” hebben en niet “het persoonlijk stempel van de maker” dragen en daarom geen beschermde werken in de zin van de auteurswet zijn. Roadside verweert zich door te stellen dat het de fotograaf is die de camera instelt, een camerapositie inneemt en bepaalt wat er op de foto’s komt en bijvoorbeeld de scherptediepte kiest kortom, dat er dus wel degelijk creatieve keuzes door Roadside zijn gemaakt en de foto voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt.
De rechter vind dit echter onvoldoende en oordeelt dat “bij vrijwel iedere foto iemand – voor zover de camera dat niet automatisch doet – de camera instelt, een positie inneemt, bepaalt wat er op de foto komt en bijvoorbeeld de scherptediepte instelt maar daarmee draagt de foto nog niet het persoonlijk stempel van de maker. Dat is pas het geval als de keuzes die worden gemaakt in een foto resulteren die zich zodanig van andere foto’s onderscheidt, dat daaraan is af te zien dat de fotograaf persoonlijke keuzes heeft gemaakt.” De foto van Roadside is volgens de rechter dus geen beschermd werk en Roadside’s vorderingen worden afgewezen.
De toets die de rechter hier aanlegt is opvallend. De hoofdregel om te bepalen of een foto voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt volgt uit het Painer arrest van het Hof van Justitie van de EU over de portretfoto van Natascha Kampusch. In dat arrest oordeelde het Hof dat (portret)foto’s auteursrechtelijk beschermd zijn als er sprake is van een “eigen intellectuele schepping” van de maker. Dat is het geval wanneer de fotograaf bij het maken van de foto vrije en creatieve keuzes heeft gemaakt. Deze creatieve keuzes kunnen blijken uit de gekozen enscenering, de pose van de te fotograferen persoon of de belichting, ook de camera-instelling, de invalshoek, de sfeer en de gekozen bewerkingstechnieken stellen de maker in staat om een “persoonlijke noot” aan zijn foto te geven. Met zoveel opties voor de fotograaf om creatieve keuzes te maken is de drempel voor auteursrechtelijke bescherming van (portret)foto’s laag te noemen. De toets van de Amsterdamse rechter verschilt nogal van de toets en criteria van het Hof van Justitie.
Als we de criteria uit Painer op de bewuste foto toepassen is het verdedigbaar dat er wel degelijk creatieve keuzes zijn gemaakt die tot uitdrukking komen in de foto van de redactie van het LAKS, zo zijn de vlaggetjes op een bepaalde manier in beeld gebracht en lijkt er te zijn nagedacht over de enscenering en sfeer.
Wat eiseres misschien niet zal hebben geholpen in deze zaak is de nogal bizarre factuur die zij de scholieren stuurde. De vraag is wel of deze uitleg over de auteursrechtelijke bescherming van foto’s stand houdt.
