Wat de hoogte van de schadevergoeding bij het online gebruik van foto’s zonder toestemming van de rechthebbende moet zijn blijft de gemoederen bezighouden. Een recente zaak draaide om het gebruik van drie foto’s door Omroep Gelderland bij nieuwsartikelen op haar website zonder toestemming van de fotografe. De fotografe eiste voor het gebruik van de drie foto’s een schadevergoeding van €1749,00 bestaande uit misgelopen licentievergoeding (€ 360 per foto, per jaar) en buitengerechtelijke kosten. Omroep Gelderland stelt echter dat een bedrag van €187,50 voor het gebruik van de drie foto’s redelijk is, nu het gebruikelijke tarief in de markt voor dit soort gebruik volgens haar €50,- per foto is. De fotografe start een procedure bij de kantonrechter, die oordeelt dat een vergoeding van €100,- per foto redelijk is.
De kantonrechter te Arnhem beoordeelt eerst de vraag hoe de schadevergoeding moet worden vastgesteld. Dit kan volgens de kantonrechter “op basis van elementen, zoals ten minste het bedrag aan royalty’s of vergoedingen dat verschuldigd was geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd” voor het gebruik. Hierbij is van belang wat het gebruikelijke bedrag is dat de rechthebbende zou vragen voor toestemming voor gebruik. De fotografe voert aan dat zij een standaardtarief hanteert van €360,- per foto per jaar. Dit zou blijken uit de tarievenlijst die in haar studio hangt en facturen aan derden. Verder sluit dit tarief volgens de fotografe aan bij de tarievenlijst van Stichting Foto Anoniem voor het online gebruik van foto’s.
Rechters passen deze tarieven soms toe in soortgelijke zaken (zie bijvoorbeeld MR 2013-044), maar er is ook kritiek op het gebruik van de tarievenlijst van Stichting Foto Anoniem bij het beoordelen van een schadevergoeding. De tarieven zouden zijn opgesteld door fotografen (en dus niet onafhankelijk zijn), en een extra ‘opslag’ bevatten bovenop de gebruikelijke tarieven (zie MR 2019-020).
De kantonrechter stelt vast dat het uitgangspunt bij de beoordeling van de omvang van de geleden schade het ‘fictieve scenario’ moet zijn waarin “voor het gebruik toestemming [was] gevraagd en dus overeenstemming was bereikt over de hoogte van de vergoeding.” In dat scenario moet worden aangeknoopt bij het tarief dat de rechthebbende normaal gezien hanteert. Dan moet wel bewezen worden dat dit echt het gebruikelijke tarief is dat wordt gerekend. De kantonrechter oordeelt dat in deze zaak niet vast is komen te staan dat de fotografe echt €360,- per foto per jaar rekent voor het gebruik bij nieuwsartikelen.
Omdat de tarieven van de fotografe dus geen aanknopingspunt bieden voor het begroten van de schade, begroot de rechter de schade aan de hand van wat gebruikelijk is in de markt. De kantonrechter oordeelt dat de tarieven van Stichting Foto Anoniem daarvoor niet kunnen worden gebruikt:
“Omroep Gelderland heeft in dit verband aangevoerd (en met stukken onderbouwd) dat in de persfotografie andere tarieven gelden dan de tarieven van Stichting Foto Anoniem. Dit is door [eiseres] niet weersproken. Zij stelt echter dat dit tarief niet voor haar geldt. Daarmee heeft [eiseres] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de tarieven van Stichting Foto Anoniem voor dit soort gebruik als marktconform kunnen worden aangemerkt.“.
Volgens de rechter kan het door Omroep Gelderland gehanteerde tarief van €50,- wel als aanknopingspunt dienen om de schade te begroten:
“Blijkens de vergelijkbare tarieven die door de Persgroep worden gehanteerd, is dit een marktconform tarief. […] Dat [eiseres] geen persfotograaf is, staat, gezien het hier om een abstracte methode van schadeberekening gaat, aan het toepassen van dit tarief niet in de weg.”
De rechter oordeelt schattenderwijs dat hoewel het marktconforme tarief €50,- is, dit is gebaseerd op regelmatige afname van foto’s. Een eenmalige afname zoals hier rechtvaardigt naar zijn oordeel een hoger tarief, dat wordt geschat op €100,- per foto. De door de fotografe geleden schade wordt daarmee begroot op €300,- (plus nog €40,- aan buitengerechtelijke kosten).
De fotografe had vergoeding van haar volledige proceskosten geëist, zoals gebruikelijk in IE-zaken. Dit wijst de kantonrechter echter af: “nu het een eenvoudige inbreukkwestie betreft, met een beperkt feitencomplex, beschouwt de kantonrechter deze zaak als een zeer eenvoudige, niet bewerkelijke bodemzaak, waarvoor het liquidatietarief geldt.”
In deze zaak werd Omroep Gelderland bijgestaan door Christien Wildeman en Lotte Oranje.
