Na jaren van procederen kwam er met het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012 een einde aan de juridische strijd tussen Stichting Nationale Sporttotalisator (‘De Lotto’) en Ladbrokes Betting & Gaming Ltd (‘Ladbrokes’). De uitkomst luidt dat het Nederlandse monopolie van De Lotto niet strijdt met de vrijheid van diensten. Ladbrokes mag daarom haar aanbod nog steeds niet op Nederlandse ingezetenen richten. Echter onder het toekomstig beleid tot het verlenen van vergunningen tot online kanspselen zullen nieuwe partijen toegang tot de markt krijgen.
Nederland kent onder de Wet op de kansspelen (WoK) een restrictief kansspelbeleid. Er wordt slechts één vergunning afgegeven per toegestaan kansspel. Bovendien voorziet de WoK op dit moment niet in vergunningen voor online kansspelen. De Lotto beschikt in Nederland als enige partij over een vergunning voor het organiseren van lotto’s, sportprijsvragen en instantloterijen. Ladbrokes kwam in Nederland zodoende niet meer in aanmerking voor een dergelijke vergunning. Ladbrokes beschikte evenwel in het Verenigd Koninkrijk over een kansspelvergunning en stelde dat zij op basis van deze vergunning haar diensten in Nederland via internet mocht aanbieden. Ladbrokes maakte vervolgens haar aanbod online en telefonisch toegankelijk voor Nederlandse spelers. De Lotto startte in reactie daarop een procedure wegens onrechtmatig handelen tegen Ladbrokes. Op last van de rechter mocht Ladbrokes aan Nederlandse ingezetenen via internet en telefoon geen kansspelen meer aanbieden.[1]
Vrijheid van diensten
Ladbrokes verweerde zich van meet af met de stelling dat de WoK strijdde met de vrijheid van diensten in de zin van art. 49 EG-Verdrag, thans art. 56 VWEU. Het kansspelbeleid is in de Europese Unie niet geharmoniseerd. De lidstaten kunnen dus een eigen beleid voeren en dit ook opleggen aan markpartijen die in deze lidstaat actief zijn, ook als zij in een andere lidstaat over een vergunning beschikken, onder de voorwaarde dat de vrijheid van diensten niet ongerechtvaardigd wordt beperkt. Een beperking kan gerechtvaardigd zijn op grond van art. 45 en 46 EG-Verdrag of een door het Hof van Justitie erkende dwingende reden van algemeen belang. Van dat laatste is sprake bij het beschermen van consumenten, het bestrijden van fraude en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord.[2]
Een beperking moet daarnaast non-disciminatoir en geschikt zijn om de beoogde doelen te realiseren en mag niet verder gaan dan noodzakelijk is (evenredigheidsbeginsel). Voorts moeten op basis van de ‘hypocrisietoets’ als geformuleerd in de arresten Gambelli en Placanica[3] de genomen maatregelen ertoe bijdragen dat de kansspelen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt. Het is aan de nationale rechter om het voorgaande te toetsen.[4]
Arrest Hof van Justitie
De Hoge Raad heeft in cassatie conform het verzoek van Ladbrokes prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van art. 49 EG-Verdrag. Deze heeft het Hof van Justitie in het arrest van 3 juni 2010[5] beantwoord. De Hoge Raad wenste als eerste te vernemen of onder het Nederlandse beleid kansspelen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt, als een vergunninghouder haar marktaanbod aantrekkelijker mag maken door de introductie van nieuwe kansspelen en door reclame te maken. Het Hof van Justitie antwoordt als volgt op de eerste prejudiciële vraag:
“1) Een nationale regeling zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die is gericht op de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude en die daadwerkelijk bijdraagt tot het bereiken van deze doelstellingen, kan worden geacht de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze te beperken, ook al is het de houder of houders van een exclusieve vergunning toegestaan zijn of hun marktaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren en reclame te maken. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de illegale activiteiten met betrekking tot weddenschappen in de betrokken lidstaat een probleem kunnen vormen, dat door een uitbreiding van de toegestane en gereglementeerde activiteiten zou kunnen worden ondervangen, en of deze uitbreiding door haar omvang niet onverenigbaar is met de doelstelling, gokverslaving te beteugelen.”
Er is dus ruimte voor de introductie van nieuwe spelen en reclame als dat consumenten kan weerhouden hun toevlucht te nemen tot illegaal aanbod. Hiervoor kunnen ook nieuwe distributietechnieken worden gebruikt.[6] Hoewel de Nederlandse rechter het voorgaande moet toetsen, merkt het Hof van Justitie op dat een expansief beleid alleen samenhangend is als de illegale activiteiten op aanzienlijke schaal plaatsvinden en de getroffen maatregelen beogen de goklust van de consument in legale circuits te leiden. Bij de afweging moet de toename van het illegale aanbod in aanmerking worden genomen. Een expansiebeleid dat primair gericht is op het inzamelen van gelden is ongeschikt, aldus het Hof van Justitie.[7]
Het Hof wijst voorts op de eisen die op grond van de vergunningvoorwaarden aan werving en reclame worden gesteld en de brief van de Minister van Justitie van 23 juni 2004 met het verzoek een restrictief reclamebeleid te voeren en daar inhoud aan te geven in een gedrags- en reclamecode.[8] Aan de hand van deze gegevens zou volgens het Hof van Justitie kunnen worden vastgesteld dat bij de autoriteiten de wil bestaat om strikte grenzen te stellen aan de expansie van kansspelen.[9] Zo gaf het Hof van Justitie al een duidelijke voorzet voor het afwijzen van de cassatieklachten van Ladbrokes.
Als tweede vraag heeft de Hoge Raad voorgelegd of de nationale rechter in elke concreet geval moet onderzoeken of een uitvoeringsmaatregel het beoogde doel kan verzekeren en ook voldoet aan het evenredigheidsbeginsel. Het Hof van Justitie antwoordt als volgt:
“2) De nationale rechter hoeft, met het oog op de toepassing van een regeling van een lidstaat inzake kansspelen die met artikel 49 EG verenigbaar is, niet in elk concreet geval te onderzoeken of de uitvoeringsmaatregel die de naleving van deze regeling moet verzekeren de bereiking van het doel van deze laatste kan waarborgen en in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, voor zover deze maatregel een noodzakelijk element is om de nuttige werking van deze regeling te verzekeren dat geen enkele bijkomende beperking bevat ten opzichte van de beperking die voortvloeit uit die regeling. Voor de oplossing van het geschil dat bij de verwijzende rechter aanhangig is, is irrelevant of de uitvoeringsmaatregel is vastgesteld in het kader van de handhaving van de nationale regeling door de overheid dan wel naar aanleiding van een vordering van een particulier in het kader van een civiele procedure ter bescherming van de rechten die deze aan de regeling ontleent.”
Tot slot bevestigt het Hof van Justitie dat een gesloten stelsel van vergunningen niet strijdt met de vrijheid van diensten:
“3) Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden.”
Hoge Raad
Op basis van het antwoord op de eerste vraag overweegt de Hoge Raad dat beoordeeld moet worden of nationale autoriteiten de expansie van kansspelen daadwerkelijk controleren, zowel ten aanzien van de hoeveelheid reclame als de introductie van nieuwe spelen. Ladbrokes voerde in cassatie aan dat het Nederlandse kansspelbeleid in de praktijk afwijkt van het officiële beleid, omdat op grote schaal reclame door de vergunninghouders mag worden gemaakt en regelmatig nieuwe spelen worden toegestaan. Deze klacht wijst de Hoge Raad af. De Hoge Raad overweegt in r.o. 2.9.4 dat het Hof na onderzoek en waardering van verschillende gegevens, waaronder de door het Hof van Justitie aangehaalde brief van 23 juni 2004, geoordeeld heeft dat de Nederlandse overheid een restrictief beleid voert, waarbij de expansie van kansspelen daadwerkelijk wordt beheerst. Het Hof oordeelde voorts dat de genoten opbrengsten een neveneffect en niet de werkelijke rechtvaardiging van het beleid vormden. Niet geheel onverwacht, bepaalt de Hoge Raad dat het oordeel van het Hof sterk is verweven met de waardering van feiten en dus slechts in beperkte mate vatbaar is voor een toetsing in cassatie. Volgens de Hoge Raad geeft het oordeel van het Hof bovendien geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat niet onbegrijpelijk.
De klacht van Ladbrokes dat op basis van de vrijheid van diensten het overheidsbeleid erop gericht zou moeten zijn om het spelen echt te verminderen, wijst de Hoge Raad af wegens strijd met de rechtspraak van het Hof van Justitie. Daartoe wordt onder meer verwijzen naar het arrest Placanica. Volgens de Hoge Raad volstaat het als de regeling beoogt om de exploitatie daadwerkelijk te beheersen, zodat de omvang van het aanbod beperkter blijft dan zonder regulering. De Hoge Raad overweegt in r.o. 2.10 mijns inziens terecht dat volgens de jurisprudentie niet is vereist dat het beleid is gericht op een voortdurende afname.
Ten aanzien van de omvang van de marketingactiviteiten, overweegt de Hoge Raad ten overvloede dat het Hof conform het Placanica-arrest heeft geoordeeld dat het doel van het kanaliseren van goklust kan meebrengen dat een aantrekkelijk en zo nodig uitgebreid en vernieuwd aanbod van legale kansspelen onder de aandacht van het publiek wordt gebracht als alternatief voor illegale kansspelen en kansspelen met een groter risico voor gokverslaving. De Hoge Raad overweegt in r.o. 2.12.2 voorts dat in het oordeel van het Hof ligt besloten dat de Nederlandse overheid geen beleid voert dat is gericht op een sterke expansie van kansspelen door de consument op buitensporige wijze te stimuleren en aan te moedigen tot deelname en dat daarbij het inzamelen van gelden geen hoofddoel is. De Hoge Raad sluit hier aan bij de overwegingen van het Hof van Justitie in overweging 28 van het arrest. Aan de omvang van het illegale aanbod wijdt de Hoge Raad in tegenstelling tot het Hof van Justitie geen woorden. Kennelijk wordt daar van uitgegaan.
Zoals al bleek uit het antwoord van het Hof van Justitie op de derde vraag, kon Nederland Ladbrokes, ondanks het bezit van een vergunning in het Verenigd Koninkrijk, aan de strikte eisen van de WoK onderwerpen. De cassatieklacht dat aan deze vergunning en de vergunningvoorwaarden betekenis toekomt wijst de Hoge Raad dan ook af. De Hoge Raad verwerpt zodoende het cassatieberoep.
De Hoge Raad besteed geen aandacht aan een tweetal latere arresten van het Hof van Justitie waarin het Hof van Justitie preciseert dat reclame strikt beperkt moet zijn tot wat nodig is om de consument richting de gecontroleerde kansspelcircuits te leiden.[10] Reclame mag daarom niet de aantrekkingskracht van kansspelen vergroten door indringende reclameboodschappen die aanzienlijke winsten voorspiegelen. Of de reclame gepast of buitensporig was stond in casu ter beoordeling van de feitenrechter. Bovendien verwijst de Hoge Raad als gesteld net als het Hof van Justitie naar de brief van de minister van 23 juni 2004, met de oproep tot een beperking van de hoeveelheid reclame en het restrictieve beleid neer te leggen in een gedrags- en reclamecode. De latere arresten van het Hof van Justitie behoefden daarom in de onderhavige procedure niet tot een andere uitkomst te leiden. Het lijkt echter nuttig om aan de Gedragscode kansspelen en/of de Reclamecode voor kansspelen ten grondslag te leggen dat reclame van vergunninghouders is beperkt tot wat nodig is om de consument richting de vergunde kansspelen te leiden.
Toekomst
De monopoliepositie van De Lotto is dus volgens de Hoge Raad niet in strijd met de vrijheid van diensten. De Lotto zal echter in de toekomst concurrentie gaan ondervinden, zodra het nieuwe beleid tot het verlenen van vergunningen voor online kansspelen zijn beslag krijgt. Hiertoe wordt dit jaar een wetsvoorstel ingediend. Deze uitbreiding kan passen binnen het restrictieve beleid, in de zin dat nieuw aanbod wordt toegestaan, als alternatief voor het illegale aanbod. Staatssecretaris Teeven[11] wil bevorderen dat vergunningen voor landelijke kansspelen in de toekomst op consistente, transparante en non-discriminatoire wijze worden verleend. Op deze wijze moet uitvoering worden gegeven aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State inzake Betfair,[12] waarin de Afdeling oordeelde dat de procedure waarbij onder meer de vergunning van De Lotto was verleend, niet transparant was. Er komen dus nieuwe regels, met nieuwe kansen. In afwachting daarvan mogen buitenlandse aanbieders zich nog steeds niet op Nederlandse ingezetenen richten, omdat dan de WoK wordt overtreden. Of de nieuwe Kansspelautoriteit die per 1 april 2012 van start is gegaan, zich actief op dit aanbod gaat richten, is nog onbekend.
*Deze noot is deze maand gepubliceerd in Computerrecht 2012/82*
[1] HR 18 februari 2005, NJ 2005/404.
[2] HvJ 8 september 2009, nr. C-42/07 (Liga Portugesa de Futebol Professional en Bwin International).
[3] HvJ 6 november 2003, nr. C-243/01 (Gambelli e.a.), Jur. 2003, p. I-13031; 6 maart 2007, gevoegde nr. C-338/04, C-359/04 en C-360/04 (Placanica, Palazzese en Sorricchio), Jur. 2007, p. I-1891.
[4] Gambelli, overweging 75.
[5] Nr. C-258/08, LJN BM9211, AB 2011/18.
[6] Overweging 25 en Placanica overweging 55.
[7] Overweging 28-30.
[8] Ter uitvoering zijn de Gedragscode kansspelen en de Reclamecode voor kansspelen die worden aangeboden door vergunninghouders ingevolge de Wet op de kansspelen opgesteld, deze zijn beschikbaar op: www.kansspelautoriteit.nl/over-ons/kansspel-wet/.
[9] Overweging 35-36.
[10] Nr. C-347/09 (Dickinger en Őmer), NJ 2011/570, overweging 68, zie ook het arrest van 8 september 2010 in nr. C-316/07 (Markus Stoss), NJ 2010/645, overweging 103.
[11] Kamerstukken II 2011/12, 32 264, C.
[12] 23 maart 2011, AB 2011/230.
