In opdracht van het Nederlands Dagblad heeft een fotograaf een portretfoto gemaakt van hulpbisschop Rob Mutsaerts. De foto is gebruikt bij een interview van het Nederlands Dagblad met Mutsaerts. In dit interview met als kop ‘Hulpbisschop Mutsaerts: Polarisatie is niet goed, maar soms nodig’, vertelt Mutsaerts – die volgens zijn Wikipedia-pagina regelmatig de controverse opzoekt met zijn ‘ongezouten pennenvruchten’ – over zichzelf en over zijn opvattingen over onder andere de katholieke kerk. Het Nederlands Dagblad heeft de fotograaf 65 euro betaald voor het gebruik van de portretfoto van de hulpbisschop.
Sinds 2021 is Mutsaerts wekelijks te horen in een podcast waarin hij reflecteert op de zondagse evangelielezingen. De podcast wordt uitgebracht door een Nederlands-Belgische aftakking van het Amerikaanse katholieke netwerk Eternal World Television Network (EWTN) en is te beluisteren via de website van EWTN. Ook heeft een werknemer van EWTN ervoor gezorgd dat de podcast te beluisteren is via YouTube, Apple en Spotify. Als profielfoto bij deze podcasts wordt de portretfoto gebruikt die eerder door de fotograaf is gemaakt. Op verzoek van EWTN heeft Mutsaerts deze foto aan EWTN ter beschikking gesteld, zonder daarbij te vermelden wie de maker was.
De fotograaf stelt dat het gebruik van de foto bij de podcast inbreuk maakt op zijn auteursrecht. Hij sommeert EWTN de portretfoto te verwijderen en om een schadevergoeding te betalen van 1.500 euro. EWTN reageert door de foto offline te halen en biedt aan om een vergoeding van 150 euro te betalen.
Dat vindt de fotograaf geen acceptabel voorstel en hij stapt naar de kantonrechter. Hij wil een verklaring voor recht dat het gebruik van de foto onrechtmatig is, 1.500 euro schadevergoeding en een vergoeding van zijn proceskosten. De kantonrechter wijst de vorderingen van de fotograaf af. Hoewel niet precies duidelijk is wat er bij de kantonrechter is gebeurd, merkt het hof in hoger beroep op dat de kantonrechter de vorderingen van de fotograaf heeft afgewezen omdat de fotograaf niet inhoudelijk is ingegaan op het verweer van EWTN terwijl de fotograaf daar wel toe in de gelegenheid was gesteld door de kantonrechter.
De fotograaf stelt als gezegd hoger beroep in (arrest hier), waarin hij wél inhoudelijk reageert op de verweren van EWTN. EWTN ontkent niet dat de foto een auteursrechtelijk beschermd werk is en ook niet dat de fotograaf het auteursrecht heeft. Toch meent EWTN dat zij de foto mocht gebruiken, omdat er volgens EWTN twee uitzonderingen op het auteursrecht van toepassing zijn. Hierdoor maakt het gebruik van de foto bij de podcast geen inbreuk op het auteursrecht van de fotograaf, aldus EWTN.
In de eerste plaats wijst EWTN op artikel 19 lid 3 van de Auteurswet. Dit artikel bepaalt dat in opdracht gemaakte fotografische portretten zonder toestemming van de maker (de fotograaf) door de geportretteerde ook aan nieuwsbladen of tijdschriften mogen worden aangeboden en door deze bladen of tijdschriften openbaar mogen worden gemaakt. Als de naam van de maker bij of op het portret is aangebracht, dan is het wel verplicht om deze naam ook te vermelden in de perspublicatie.
Deze uitzondering geldt alleen voor portretten die zijn gemaakt als gevolg van een opdracht ‘door of vanwege de geportretteerde personen, of te hunnen behoeve’. De fotograaf vindt dat daar geen sprake van is, het Nederlands Dagblad heeft hem namelijk de opdracht gegeven om een foto te maken van Mutsaerts zodat het Nederlands Dagblad deze foto kon plaatsen. Mutsaerts heeft de opdracht niet zelf gegeven. Daar gaat het hof niet in mee. Volgens het hof is de opdracht namelijk ‘vanwege’ Mutsaerts gegeven. In het interview gaat het onder meer over de persoon Mutsaerts en hij heeft meegewerkt aan de portretfoto en in overleg met de fotograaf bepaald waar de foto moest worden genomen. Bovendien heeft hij, zo overweegt het hof, een belang bij de portretfoto ter verspreiding van zijn opvattingen en overwegingen. Dat maakt dat de opdracht ook ‘vanwege’ Mutsaerts is verstrekt aan de fotograaf.
Het volgende discussiepunt is of de website van EWTN, waarop de foto bij de podcasts is geplaatst, kan worden gezien als ‘nieuwsblad’ in de zin van artikel 19 lid 3 Auteurswet. Partijen zijn het erover eens dat er op de website van EWTN nieuws over de katholieke kerk en het geloof wordt geplaatst en dat het dus een nieuwssite is, maar zij verschillen van mening of een digitale nieuwswebsite valt onder het begrip ‘nieuwsblad’ van artikel 19 Auteurswet. In de Auteurswet wordt geen onderscheid gemaakt tussen digitale en analoge nieuwsberichten, simpelweg omdat de Auteurswet dateert van ver voor de digitalisering. Het is dus aan het hof om te bepalen of een ‘nieuwsblad’ ook een digitaal nieuwsforum kan zijn.
Het hof beantwoordt deze vraag door naar het geldende Europese recht te kijken. Het gaat hier namelijk om een beperking op het openbaarmakings- en verveelvoudigingsrecht van de maker. Dat deel van het auteursrecht is geharmoniseerd in het Europees recht, wat betekent dat de Nederlandse Auteurswet uitgelegd moet worden in lijn met het geldende Europese recht. Meer specifiek gaat het in dit geval om de Auteursrechtrichtlijn.
In principe is het volledig aan de maker, in dit geval de fotograaf, om te bepalen wie zijn foto wel of niet mag gebruiken, omdat hij het auteursrecht heeft. Op die hoofdregel bestaan echter een aantal uitzonderingen, waardoor de maker toch moet accepteren dat zijn werk wordt gebruikt. De Auteursrechtrichtlijn geeft een lijst met uitzonderingen die de lidstaten mogen opnemen in het nationale recht van de lidstaat in kwestie.
De beperking waarop EWTN zich beroept, neergelegd in artikel 19 lid 3 Auteurswet, valt onder een soort restcategorie van de lijst met uitzonderingen in de Auteursrechtrichtlijn. Op basis van deze bepaling mogen lidstaten uitzonderingen in stand houden als deze al zijn opgenomen in het nationale recht, het gaat om gebruik in ‘andere, minder belangrijke gevallen’, ‘het alleen analoog gebruik betreft’ en ‘het vrije verkeer van goederen en diensten niet wordt belemmerd’. Daarnaast mogen deze beperkingen ‘alleen in bepaalde speciale gevallen worden toegepast, mits er geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.’
Het hof leest hier in dat digitaal gebruik is uitgesloten bij deze uitzondering. Alleen bij analoog gebruik kan hier mogelijk op geleund worden. Ook vindt het hof niet dat er sprake is van een ‘bijzonder geval’. Tot slot gaat het hof niet mee in de argumentatie van EWTN dat het begrip ‘nieuwsblad’ zo ruim is dat ook een digitaal nieuwsforum zoals de website van EWTN hieronder valt. Met die verruiming zou op onredelijke wijze het belang van de fotograaf om zelf te bepalen of en hoe zijn werk wordt gebruikt worden geschaad. EWTN kan daarom geen beroep doen op de uitzondering van artikel 19 lid 3 Auteurswet.
Ten tweede meent EWTN dat het gebruik van de portretfoto ook onder een andere uitzondering valt, namelijk onder het citaatrecht. Ook daar gaat het al snel mis voor EWTN. Voor een succesvol beroep op het citaatrecht is namelijk vereist dat de naam van de maker wordt vermeld. Dat is hier niet gebeurd en daarmee is de kous af volgens het hof; het gebruik van de foto wordt niet gedekt door het citaatrecht.
Nu EWTN geen beroep kan doen op de uitzonderingen die zij aanhaalt, betekent dat dat er inbreuk is gemaakt op het auteursrecht van de fotograaf en zij de schade die de fotograaf hierdoor heeft geleden moet vergoeden. Maar hoe bepaal je hoe hoog die schade precies is? Dat is altijd lastig te bepalen in dit soort zaken. Het hof benadrukt dat het uitgangspunt is dat de werkelijke schade moet worden vergoed. Als dat moeilijk vast te stellen is, dan kan er gekeken worden naar de vergoeding die de inbreukmaker zou hebben moeten betalen als er vooraf om toestemming was gevraagd. Dat gebeurt hier dan ook. Dat EWTN stelt dat ze de foto niet zou hebben gebruikt als ze wist dat ze ervoor had moeten betalen maakt dat niet anders.
De fotograaf stelt dat zijn reguliere tarief voor het eenmalig gebruik van een foto van hem 70 euro per jaar is. Dat dit klopt, heeft hij bewezen door facturen van andere opdrachtgevers te laten zien aan het hof. Verder zegt de fotograaf dat het gebruikelijk is dat dit bedrag vermenigvuldigd wordt met 8 als het gaat om gebruik voor langere tijd. Daarbij verwijst hij naar een verklaring van een medewerker van de beroepsorganisatie van professionele fotografen die dit bevestigt.
Het hof komt tot de conclusie dat het aannemelijk is dat het EWTN 70 euro per jaar zou hebben gekost als ze de fotograaf vooraf om toestemming voor het gebruik had gevraagd. Ook vind het hof het redelijk dat dit bedrag met een factor 8 wordt vermenigvuldigd, omdat het om gebruik voor langere tijd gaat. Het hof weegt daarbij mee dat EWTN de podcasts met de portretfoto ook op Spotify, Apple en YouTube heeft gezet om een groter publiek te bereiken. Nu EWTN de foto twee jaar lang heeft gebruikt komt het hof zo uit op een schadevergoeding van 1.120 euro (8 x 70 euro x 2 jaar). Dat is lager dan de 1.500 euro die de fotograaf eiste.
Hoewel EWTN het hof nog vraagt om de schade te matigen omdat zij niet wist of behoorde te weten ze inbreuk pleegde, ziet het hof daar geen aanleiding toe. Volgens het hof kan er pas sprake zijn van matiging als toekenning van de schadevergoeding in de specifieke omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Dat is hier niet aan de orde; EWTN had gewoon moeten onderzoeken of ze de portretfoto van de hulpbisschop zonder betaling kon gebruiken. Door dat na te laten maakt EWTN inbreuk op het auteursrecht van de fotograaf en moet ze de schade vergoeden.
